简评外商M88 login法实施条例（征求意见稿）
2019年11月1日，司法部在其网站上公布了关于《中华人民共和国外商M88 login法实施条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知1，有关单位和各界人士可以在2019年12月1日前对上述征求意见稿（下称“征求意见稿”）提出意见。
根据司法部同时公布的关于《中华人民共和国外商M88 login法实施条例（征求意见稿）》的说明2，征求意见稿共5章、45条，体例上与《外商M88 login法》基本对应，分为：总则、M88 login促进、M88 login保护、M88 login管理和附则等5个章节。
一、征求意见稿值得关注的重点内容
征求意见稿对《外商M88 login法》中未明确但备受关注的一些重点问题进行了规定，具体总结如下：
章 节
重点内容
第一章：总则
明确了中国的自然人可以是中外合资企业的中方M88 login者（第3条），这条规定解决了《外商M88 login法》公布以来，业界对中国的自然人是否可以是新设中外合资企业股东的争论。
第二章：M88 login促进
未经依法公布的政府规范性文件，不得作为实施外商M88 login管理的依据（第10条）。
不得对外商M88 login企业适用高于强制性标准的技术要求，不得强制或者变相强制外商M88 login企业适用推荐性标准或者团体标准（第16条）。
第三章：M88 login保护
国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加大对外国M88 login者和外商M88 login企业知识产权的保护力度（第24条）。
采取如下具体措施保护外国M88 login者和外商M88 login企业的商业秘密：（1）严格限定行政机关要求提供涉及商业秘密材料和信息的范围；（2）禁止与履行职责无关的工作人员接触涉及该等商业秘密的材料和信息：（3）在依法需要公开履行职责信息的，不得含有商业秘密的内容；（4）与其他行政机关共享信息的，除法律和行政法规另有规定的，应当对信息中的商业秘密进行处理，防止泄露（第26条）。
各级人民政府及其有关部门制定涉及外商M88 login的规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核3和公平竞争审查4（第27条）
政府根据其法定权限向外国M88 login者或外商M88 login企业就在本地区M88 login可享有的优惠措施和便利条件等作出的政策承诺应当采用书面形式（第28条）。
第四章：M88 login管理
在外商M88 login准入负面清单领域设立的外商M88 login合伙企业，其合伙协议约定外国M88 login者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定（第34条）。
中国的自然人、法人或者其他组织（不含外商M88 login企业）在中国境外设立的全资企业在中国境内M88 login的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商M88 login准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制（第35条）。
外商M88 login信息报告的内容、范围及频次以确有必要和尽可能减轻外国M88 login者和外商M88 login企业负担为原则确定，并应充分听取外国M88 login者、外商M88 login企业以及其他有关方面的意见（第40条）。
第五章：附则
现有外商M88 login企业在组织形式、组织机构等与《公司法》、《合伙企业法》等法律的强制性规定不一致的，如在《外商M88 login法》施行后5年的过渡期内未变更的，给予6个月宽限期，逾期仍未依法办理变更的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项（第42条）。
现有中外合资经营企业和中外合作经营企业各方M88 login者在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理（第43条）。
香港及澳门特别行政区M88 login者在内地的M88 login、华侨5在内地的M88 login参照适用《外商M88 login法》及其实施条例；台湾地区M88 login者在大陆M88 login适用《台湾同胞M88 login保护法》及其实施细则，没有规定的参照《外商M88 login法》及其实施条例执行（第44条）。
二、对征求意见稿相关规定的修改建议
我们理解，制定《外商M88 login法》实施条例的主要目的在于使《外商M88 login法》相关规定的实施更具可操作性。因此，希望立法机关可以对征求意见稿部分条款给予进一步的完善，以便更加全面地考虑现实中存在的相关问题及其法律适用。具体建议如下：
事项
征求意见稿内容
修改建议
不设立外商M88 login企业的外商M88 login的含义和范围
第4条：
外商M88 login法第二条第二款第三项所称在中国境内M88 login新建项目，是指外国M88 login者在中国境内对特定项目建设进行M88 login，但不设立外商M88 login企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。
建议对该条所指的“特定项目建设”含义或范围给予进一步的说明或解释，以免造成实践中的不同理解。另外，征求意见稿未对该种特殊形式外商M88 login的具体M88 login管理措施有任何具体的规定，这可能导致实践中出现此类外商M88 login时，处于“无法可依”的状态。
强制性标准及推荐性标准对外商M88 login企业的适用
第16条：
除外商M88 login企业公开标准的技术要求高于强制性标准的相关技术要求外，政府有关部门不得对外商M88 login企业适用高于强制性标准的技术要求，不得强制或者变相强制外商M88 login企业适用推荐性标准或者团体标准。
实践中，不少外商M88 login企业销售的是其境外母公司或关联公司生产的产品，该等产品是进口到中国进行销售，外商M88 login企业仅承担进口和销售功能。因此，建议该条明确所针对的对象既包括外商M88 login企业，也包括其销售的产品或服务。
政府采购
第17条：
任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠、限制外商M88 login企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场。
政府采购监督管理部门、采购人或者采购代理机构应当依照政府采购有关法律、行政法规的规定，保障外商M88 login企业通过公平竞争参与政府采购活动，不得在政府采购信息的公布、供应商条件的确定和资格审查、评审标准等方面，通过限制供应商的所有制形式、组织形式、股权结构或者M88 login者国别等不合理的条件，对外商M88 login企业实行差别待遇或者歧视待遇。
“任何单位和个人不得采用任何方式”的表述似乎过于绝对化，没有考虑到法律规定的例外情形，例如根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第8条，如果外商M88 login企业被列入失信被执行人名单，则其政府采购方面会受到信用惩戒。因此，建议表述中将“不得采用任何方式”修改为“不得违法采用任何方式”。
负面清单与合伙企业
第34条：
外商M88 login准入负面清单规定限制M88 login的领域，外国M88 login者进行M88 login应当符合负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求。
外商M88 login准入负面清单对相关领域外国M88 login者的持股比例作出限制性规定，外国M88 login者以设立合伙企业方式在该领域进行M88 login的，合伙协议约定的外国M88 login者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定。
由于合伙企业的特殊性，根据《合伙企业法》，合伙企业的事务主要由执行事务合伙人（通常在合伙企业中的出资份额较小）负责，尤其是在有限合伙企业中，《合伙企业法》第68条规定有限合伙人（LP）不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。因此，在合伙企业中，难以适用按类似以出资比例来决定表决权的机制。故目前的外商M88 login准入负面清单（包括全国版和自贸区版）规定了对M88 login有股比要求的领域，不得设立外商M88 login合伙企业。如果拟放松该等限制，建议对该条修改如下：外商M88 login准入负面清单对相关领域外国M88 login者的持股比例有限制性规定的，外国M88 login者不得成为外商M88 login合伙企业的执行事务合伙人，但可以成为外商M88 login有限合伙企业中的有限合伙人。
负面清单适用的例外情形
第35条：
中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内M88 login的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商M88 login准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。
前款所称法人或者其他组织，不包括外商M88 login企业。
我们的一些国有企业到境外资本市场融资，因此其在国内运营的实体具有间接的境外M88 login者。例如一些国企，其在境外上市而拥有少数不参与具体经营和管理的境外股票M88 login者，因此根据《外商M88 login法》对外商M88 login的定义，目前其境外实体在境内直接或间接设立的相关公司应都视为外商M88 login，这样的话，一些已从事外商M88 login负面清单中禁止外商M88 login领域业务（例如：互联网新闻信息服务、网络视听节目服务、互联网文化经营、广播电视节目制作经营等等）的公司，在《外商M88 login法》实施后，严格来讲，相关业务都将面临被禁止的问题，这无疑会导致国有资产的损失。但如果在没有法律法规明确规定的情况下，给予这些因境外融资而导致拥有外资成分的国有企业特殊待遇的话，又会产生执法尺度不统一的问题，有损《外商M88 login法》的权威性。因此，对于适用外商M88 login法可能例外的情形，除了“在中国境外设立的全资企业”外，还建议增加“在中国境外设立的外国M88 login者不实际参与经营和管理的控股企业”。
此外，我们注意到此种例外情形的审批机关为国务院。考虑到实践中采用此种返程M88 login结构的企业众多，而将审批权集中在国务院可能会导致审批时间过长的问题。我们建议将审批权限下放至省级商务主管部门，从而适当分散审批的工作量，提升审批效率。
现有外商M88 login企业收益与剩余财产分配
第42条：
外商M88 login法施行后，现有外商M88 login企业合营、合作各方面在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。
建议明确“在合营、合作期限内”是否包括在外商M88 login法实施后各方决定延长的合营期限或合作期限。
外商M88 login企业境内再M88 login
第43条：
外商M88 login企业在中国境内M88 login的管理办法，由国务院有关主管部门根据外商M88 login法和本条例的原则另行规定。
《外商M88 login法》第二条第二款规定：“本法所称外商M88 login，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国M88 login者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动：…… ”因此，从外商投资的定义和逻辑上讲，M88 login，属于定义中外国投资者的间接投资，因此应是直接适用《外商投资法》相关规定的。如果外商投资企业境内再投资需要另行规定，则会对《外商投资法》下定义的“外商投资”的理解造成歧义。因此，结合近年来在外商投资领域逐步采纳的穿透审查和监管的理念，我们建议，根据《外商投资法》对外商投资的定义，M88 login亦属于外商投资，应适用统一的监管规定。
三、征求意见稿未涉及的一些问题
除了上述问题外，我们注意到，征求意见稿并未涉及在《外商M88 login法》实施后即将会面临的一些法律问题。例如，M88 login者国籍变更后的法律适用，中外合资经营企业的期限限制，以及对外商M88 login存在限制性规定的部门规章与《外商M88 login法》原则不一致而需调整或清理等问题。具体而言：
1. M88 login者国籍变更后的法律适用
目前，中国公民移民海外的情况日益增多，中国公民取得外国国籍而丧失中国国籍后，其在国籍变更前在中国境内已M88 login的企业，在其取得外国国籍后是否应适用《外商M88 login法》的问题，征求意见稿未提及。同样的，对于取得中国国籍而放弃外国国籍的自然人，在其国籍变更前已在中国M88 login的企业在其取得中国国籍后是否仍然适用《外商M88 login法》的问题，征求意见稿也未提及。此外，实践中还有一种更为复杂的情形，即中国公民取得外国国籍但并未注销其中国户籍和身份证（尽管根据《国籍法》，在此情形下，其自动丧失中国国籍）。因此，建议立法机关在征求意见稿后续的修改中考虑明确上述问题。
2.中外合资经营企业期限限制
经国务院批准于1990年10月22日由原对外经济贸易部发布、国务院于2011年1月8日修订的《中外合资经营企业合营期限暂行规定》（下称《合营期限规定》）规定，属于下列行业或者情况的，应当在合营合同中约定合营期限：
服务性行业的，如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩洗像、维修、咨询等；
从事土地开发及经营房地产的；
从事资源勘查开发的；
国家规定限制M88 login项目的；
国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。
《外商M88 login法》第24条规定：“各级人民政府及其有关部门制定涉及外商M88 login的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商M88 login企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商M88 login企业的正常生产经营活动。”
由于《合营期限规定》属于行政法规，因此在《外商M88 login法》实施条例未明确上述领域的中外合资经营企业可以不约定合营期限的情况下，我们理解，《合营期限规定》中对合营期限限制的规定在《外商M88 login法》实施后，中国M88 login者和外国M88 login者应该继续遵守。
3.相关部门规章的调整或清理
根据《外商M88 login法》第4条规定的准入前国民待遇原则和上述第24条规定，除非法律和行政法规有明确规定，相关部门规章和地方性法规或地方政府规章不得规定外国M88 login者设立外商M88 login企业时存在与中国M88 login者不一样的条件或义务，而现有的不少部门规章存在对外商M88 login企业的特殊审批条件和审批要求的规定，这些规定与《外商M88 login法》规定的原则有所冲突，征求意见稿未提及在《外商M88 login法》实施后，对于不符合《外商M88 login法》有关规定的部门规章、地方性法规和地方政府规章的相关规定应当及时调整或清理，但我们理解，该等清理和修改工作仍需由相关部门尽快进行，以确保按照《外商M88 login法》规定的原则，在外商M88 login准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
我们认为，包括但不限于以下一些涉及外商M88 login管理的部门规章，需要及时调整或清理，以便在《外商M88 login法》实施后可以符合其要求：
四、结 语
《外商M88 login法》的制定和实施，是中国改革开放、引进外资发展经济的一个重要事件，也是中国外商M88 login管理体制改革重要内容。根据《外商M88 login法》，把对外商M88 login从正面清单管理模式转向负面清单管理模式，是一个涉及众多监管部门的全面而复杂的过渡和磨合过程，其挑战性不言而喻。我们期待立法机关可以在广泛征求公众意见的情况下，进一步完善征求意见稿，最终出台一部指导性和操作性都很强的《外商M88 login法》实施条例。
1.http://www.moj.gov.cn/news/content/2019-11/01/zlk_3235065.html
2.http://www.moj.gov.cn/news/content/2019-11/01/zlk_3235066.html
3. 现行与政府规范性文件合法性审核有关的法律规定有：2018年5月国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）；2018年12月国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号），从国家层面对行政规范性文件合法性审核机制的主体、范围、程序、职责、责任等作出全面、系统的规定。
4. 现行与涉及公平竞争审查有关的法律规定有：2016年6月国务院发布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）；2017年10月国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办发布的《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号），对公平竞争审查制度作出详细规定。
5. 根据国务院侨务办公室2009年4月24日发布的《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》（国侨发〔2009〕5号）的规定，华侨是指定居在国外的中国公民：（1）“定居”是指中国公民已取得住在国长期或永久居留权，并已在住在国连续居留两年，两年内累计居留不少于18个月；（2）中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年以上（含5年）合法居留资格，5年内在住在国累计居留不少于30个月，视为华侨；（3）中国公民出国留学（包括公派和自费）在外学习期间，或因公务出国（包括外派劳务人员）在外工作期间，均不视为华侨。
