郝律师谈投资美国之四：M88 login美国公司

【郝勇律师是君合美国分所主管中国企业境外投资业务的合伙人，他自2003年起在纽约执业，就公司、M88 login、地产、银行、基金等事务具有丰富经验。日前，郝律师应邀在上海智合法律新媒体进行了投资美国的专题讲座，君合微信现独家连载郝律师此次专题讲座的文字实录，本文为第四部分。部分文字稍作整理，但总体谈话风格原样保留。】

M88 login有一个首要问题，就是股权M88 login还是资产收购。百分之百的股权收购是最简单的一种做法，把公司所有的资产、合同、证照、融资这些全部都接收了，当然坏处就是有的时候会把不想要的也一起拿下来了，包括承继潜在的、或然的一些债务。资产收购的好处是你知道你所买的是哪些特定的资产，哪些是没有买的和没有承继的，但在税务或其他方面未必是最优的。无论哪种收购方式，进行充分的尽职调查都非常关键，包括调查合同、证照是否能够承继的问题。

很多中国公司去美国收购的时候，还希望给原有的股东留下一定的股份，比方说这个目标公司是创始人几十年前创立的，从小到大做的很好，现在创始人接近退休了，想出售，但是还想接着再干几年，这时比较常见的做法是中国公司收购大部分股权，给创始人留少数股权，这样他在未来几年内，还有更多的动力把公司继续运营好。这实际上是一个过渡的过程，也许等他正式退休的时候，中国公司再把剩下的少数股权收购过来，所以这就存在股东关系问题。

之前讲过，美国没有工商局，没有一个政府机构或第三方能证明一个公司的股东究竟是谁。比方说我们要购买一个美国公司，现在有三个股东说他们分别持有公司股份的50%、30%和20%，从他们三个人手里买就可以了，这个时候由于没有工商登记的系统，我们只能依赖于自己的尽职调查来确认这三个人是不是股东、他们持有的股权是不是他们讲的比例、除了他们三个人之外是不是还有其他的股东。所以中国工商登记的系统尽管是在注册、变更时导致一些比较麻烦的备案过程，但是在M88 login时可以说降低了交易成本和风险。但是美国的体制更加注重保护公司股东的私密性，美国的体制认为这个是比降低交易成本和风险更为重要的。

当然，在美国其他的一些领域，比方说动产和不动产的抵押，是有非常健全的登记备案系统的。动产抵押通常是通过UCC（统一商法典），在每个州都有登记备案的系统，通过对债务人名称的查询，我们对于抵押包括股权的质押，在公开途径都可以查到。不动产抵押也有一个公开健全的登记系统。但不幸的是，对于持股的情况在公开途径是没有办法查到的，所以对当事人全面、透彻、深入的进行尽职调查提出了更高的要求。

刚才讲到的三个股东的例子，我们可以要求三个股东作出陈述保证，确认他们确实持有这些股份，并且没有其他人持有股份。如果他们陈述保证不真实的话，根据合同约定，要对我们进行赔偿。同时我们可以把交易价款进行分期支付，比如交割日支付三分之一，一年后支付三分之一，再一年后支付三分之一，如果发现他的陈述保证不准确的话，我们就不支付下一期价款。把一部分的购买价款放到第三方托管账户里，符合一定条件才放款，也是一种规避风险的措施。另外，像“对赌”或earn-out，根据公司未来的表现，根据其增长率等指标，才支付购买价款，或把购买价款进行调整，也是常见的做法。

在几乎每个中国买家在美国进行收购的合同里，我们都会要求加入一条：M88 login交割的前提条件是本交易获得相关的所有中国和美国的政府审批。中国的境外投资审批机关有发改委、商务部、外管局，适用的话还有国资委、银监会、证监会、保监会等。对于中国企业来讲，要特别防范一种风险：如果不把获得所有的中国境外投资审批作为交割前提条件的话，其他前提条件都满足了，中国买家就必须完成交割，但这个时候它并没有获得境外投资审批，因此它连外汇都没有，根本没有办法完成交割，这就会直接导致买方的违约，是非常糟糕的。美国的政府审批主要关注的，一个是美国的反垄断审查，这个相对比较清楚，一般来说七千多万美元以上的就要进行反垄断申报。另一个是国家安全审查，这个稍后会专门介绍。

有一个比较特殊的M88 login方式，就是363破产收购。在美国，破产是很常见的。实际上，破产并不等于一文不值。美国很多破产企业的资产负债表，具有非常高的净资产价值，但为什么它破产了，很多时候是流动性的问题。如果其短期负债，比方说是未来30、60天内要偿还银行的贷款，或要付的房租，跟长期资产不匹配的话，很有可能导致破产。而且在美国破产，可以由公司自愿提出申请，也可以由债权人提出申请，强制公司破产。所以，很多美国破产的企业实际上拥有很好的资产，这就给中国的收购方提供了不少机会。

破产程序首先要求自动冻结所有债权人的主张，并进行有序的对公司资产的计算，然后再对债权人进行有序的偿付。在这个过程中，原运营团队通常可以继续运营公司。与此同时，根据破产法第363条，法院可以主导对公司优质的资产进行拍卖。通过363条来购买资产最大的好处，是可以收购不带任何抵押权或其他债权人权利的资产。通常一个企业破产的时候，它很多甚至全部的资产都抵押给了银行，甚至抵押了不止一次，所以在破产程序之外收购的话，可能需要取得银行等债权人的同意。但在破产程序里，根据第363条，收购方买下来的资产不受以前的抵押权所限制，它买下来之后是干干净净的资产，债权人只能在资产出售之后支付的价款里得到赔偿。这个对于中国的收购者是一个获得优质资产的很好的途径，而且由于是在破产程序中，价格可能比较优惠。但这里也有特别的一些挑战，主要是破产程序通常节奏比较快，在竞标程序中通常竞标人只有很短的时间对相关文件进行审阅修改，谈判余地也比较小。同时，在很短的时间内完成交割，对于中国企业来讲，很可能涉及到境外投资审批或企业内部审批的问题，在速度上可能会处于劣势。