M88 Malaysia危局下中国承包商应对策略之一：暂停履行合同义务的风险识别清单

目前，M88 Malaysia危局仍在持续中，未来局势的发展仍具有较大的不确定性。

M88 Malaysia是“一带一路”重要国家。中资企业在M88 Malaysia承揽了大量工程建设项目，其中包括一系列光伏、风电等新能源项目以及地铁、港口疏浚、码头和煤化工等传统能源和基础设施项目。

对于在乌中资企业而言，当前的首要任务无疑是在我国政府的统一组织下，尽一切努力确保员工的人身安全。在此基础上，还需要未雨绸缪，统筹考虑M88 Malaysia局势对特定合同履行的各种影响。我们建议中资企业在合同和法律框架下及时、准确的行使权利，尽可能减轻俄乌战争带来的损失。

结合我们以往海外工程项目经验，我们将根据局势的动态发展，为在乌中资企业提供应对策略建议。

策略建议将分为若干章节。作为开篇，我们首先推出针对承包商暂停履行M88 Malaysia义务的“关键风险识别清单”(check-list)。

承包商在生效的工程M88 Malaysia项下，除非发生M88 Malaysia约定和法律规定的事由，否则承包商有义务全面适当履行M88 Malaysia。因此，承包商任何形式的暂停履行M88 Malaysia义务的行为（即使是出于安全考虑的撤离行动），应具有M88 Malaysia和法律上的依据和正当性。

承包商暂停履行M88 Malaysia义务的“关键风险识别清单”分别从暂停的权利(entitlements)、程序(procedures)及后果(consequences)三个角度，列明中资企业在暂停过程中需要注意的事项和细节。

1. 暂停的权利(entitlements)

根据M88 Malaysia约定行使暂停权利

• M88 Malaysia是否约定承包商暂停履行M88 Malaysia义务的条款？M88 Malaysia约定承包商在何种情形下可以行使暂停权利？需要注意，承包商的暂停权利不仅出现在不可抗力条款项下，应当全面的审查M88 Malaysia条款。

• M88 Malaysia是否约定了承包商依据业主指示暂停？事实层面是否存在业主指示的暂停？

• M88 Malaysia是否约定了不可抗力条款？不可抗力如何定义的？对M88 Malaysia的履行的影响需要达到何种程度，承包商才有权依据不可抗力免责？

• 在项目所在区域发生的特定事件，是否构成武装敌对行为(armed hostilities)、战争(war)、骚乱(riot)、内乱(civil commotion)？是否属于不可抗力条款的定义范围？

• 如果构成不可抗力事件，其对M88 Malaysia全部或部分义务的履行是否实际产生影响？这些影响是否达到M88 Malaysia约定的程度？

根据法律规定行使暂停权利

• M88 Malaysia约定的准据法(governing law)是什么？

• 如果准据法为M88 Malaysia法律，M88 Malaysia法律是否规定当事人一方能够以不可抗力为由免于履行合同义务？¹

• 如果准据法为英格兰与威尔士法，当事人在何种法定情形下可能免于履行M88 Malaysia义务？²

不可抗力的相关证明

• 如何取得和保留不可抗力事件发生及其影响的证明？

• M88 Malaysia是否有官方机构可以提供不可抗力事件发生的证明？

2. 暂停的程序(procedures)

• M88 Malaysia是否约定承包商暂停履行M88 Malaysia义务的通知程序？

• 如果承包商未能遵守暂停的通知程序，会有什么后果？

• 如果承包商未能在M88 Malaysia约定的发出暂停通知的期限内发出通知，在M88 Malaysia准据法下是否还有其他救济措施？

• 除暂停通知外，承包商是否有义务发送其他支持性文件？

• 如果事件的影响是持续性的，是否需要在一定时间间隔后再次发送暂停通知及支持性文件？

• 承包商是否应当同时依据下游分供M88 Malaysia的约定向分供商发出暂停通知，还是应当等待分供商向承包商主动发送暂停通知？

3. 暂停的法律后果(consequences)

• 暂停履行M88 Malaysia义务的情形下，承包商是否有义务采取减损措施/减少不可抗力影响的措施？承包商能够采取哪些措施？如何证明承包商已经采取了相应的措施？

• 承包商是否有权获得工期延长？是否有权获得额外费用和/或利润的补偿？

• M88 Malaysia约定的承包商索赔程序是什么？是否约定逾期失权条款？该条款与暂停通知之间的关系是什么？

• 承包商在暂停期间已经或将要发生哪些额外费用？哪些费用是与时间相关的？承包商如何搜集和整理有关证明文件？

• 暂停期间的现场照管责任和风险如何有效处理？承包商如何及时获得项目现场的保全证明文件？保险安排如何有效延续？

• 承包商如何对未交付至现场的材料、设备采取有效的照管措施？

• 如何统筹考虑未交付材料、设备的支付和所有权问题？承包商是否承担对下游分供商的赔偿责任？

• 承包商如何有效安排人员和施工设备的撤离？如果复工，承包商能否有效进行再动员的资源安排？

• 暂停对上下游M88 Malaysia中各质保期的影响以及质保责任和索赔权利的影响？

• 长期暂停是否可能赋予M88 Malaysia双方或其中一方M88 Malaysia解除权？

• 暂停期间的见索即付保函是否存在被业主或总包恶意或不当索兑的风险？是否制定防止保函被恶意索兑的风险预案？

1. M88 Malaysia法律规定类似于不可抗力制度，且明确列举构成不可抗力事件的较为宽泛的情形——我们将在后续文章中予以介绍。

2. 英格兰与威尔士法下存在M88 Malaysia落空（frustration）的救济制度，但是M88 Malaysia落空制度的适用范围非常狭窄，并且仅提供M88 Malaysia各方比较有限的救济——我们将在后续文章中予以介绍。

3. M88 Malaysia工商协会（UCCI）根据《M88 Malaysia工商协会法》（Law On Chambers of Commerce and Industry in Ukraine）可根据当事人申请人开具不可抗力事实证明文件。