绿色低碳转型系列（四）——M88 Malaysia工期延误与电价补贴损失

一、问题的提出

随着可再生能源市场的不断发展，M88 Malaysia发电项目可再生能源补贴政策持续发生变化。自2016年12月国家发改委发布《关于调整光伏发电陆上风电标杆上网电价的通知》对三类资源区的可再生能源发电标杆电价进行调整、并规定可再生能源补贴金额将每年调整起，M88 Malaysia发电项目可再生能源补贴不断降低。根据国家发改委发布的2021年8月1日起实施的《关于2021年M88 Malaysia上网电价政策有关事项的通知》，2021年起，对新备案集中式光伏电站、工商业分布式光伏项目和新核准陆上风电项目中央财政不再补贴，实行平价上网。

在享受可再生能源补贴的新能源发电项目中，补贴金额标准的确定往往以项目的全容量并网时间为依据，因此，在与补贴政策相关的时间节点之前实现项目的全容量并网，项目将可以实现更高的发电收益，而如在该时间节点未能全容量并网，则将适用金额较低一档的新能源补贴。适用补贴标准的不同可能导致新能源发电项目的发包人（即项目业主）收益差异巨大，因此，实践中已多次发生M88 Malaysia的“抢装潮”，例如项目发包人常将“630”（即当年的6月30日）或“1230”（即当年12月30日）实现项目全容量并网作为项目进度目标。

基于以上背景，在项目建设过程中，如项目竣工时间或并网时间延误，将可能导致项目适用的可再生能源补贴金额存在差异，使发包人的发电收益低于预期，从而产生可再生能源补贴损失。实践中，为实现全容量并网的时间目标，发包人和承包人多在建设工程承包合同中约定具体的竣工日期，在部分工程承包合同中还会约定，如因承包人原因导致未按时竣工或并网，产生的一切损失（甚至明确约定包括电价损失）将由承包人承担。

在整个项目运营周期中，项目在不同时间并网造成的可再生能源补贴差异往往十分巨大，甚至高于建设工程承包合同的总价格，因此在由于承包人原因导致工期延误和双方争议时，发包人能否主张由承包人承担全部可再生能源补贴损失，成为了实践关注的问题。

二、可再生能源补贴损失的可预见性和确定性

在司法实践中，法院在对可再生能源补贴损失方面的支持力度相对保守，受制于可预见性、可确定性等原则，一般不会支持发包人提出的全部损失，即按照工程合理使用年限和建设规模对应的理论发电量主张可再生能源补贴损失，即使在定性上支持发包人的主张，在定量方面也会考虑各类平衡因素，最终支持的金额一般远低于发包人主张的损失金额。

1、 损失定性——可预见原则

实践中，M88 Malaysia的工程承包合同一般约定，承包人原因导致工期延误的情形，属于承包人违约，并约定由承包人承担其工期延误对发包人造成的损失。部分合同可能有更加具体的约定，例如约定由于工期延误导致未能及时实现全容量并网导致的电价差价，应由承包人承担。

但即使存在上述约定，根据《民法典》第585条等条款规定的损害赔偿数额确定原则，在要求违约方承担违约责任时，对于违约金或损害赔偿的适用，均应以对于守约方的损失为基准。因此，即使合同中约定承包人应承担工期延误导致的差价，仍然需要界定可再生能源补贴损失是否属于守约方可主张的损失范围。

根据《民法典》第584条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”此条款确定了一般合同违约责任的承担原则是补偿性损害赔偿，而非惩罚性损害赔偿，即赔偿实际损失规则。而实际损失包括合同履行后可以获得的利益，对于此类预期利益，受制于可预见性原则，即预期利益损失应是双方订立合同时可预见、可期待的。

对于可再生能源补贴损失是否属于可预期利益损失，实践中的一种观点是，由于可再生能源补贴的政策是公开的，因此，对于承包人来说，在其签署建设工程承包合同时，一般认为其可以预见项目投运后可获得的发电收益是包含一定具体金额的可再生能源补贴的，从性质上，可再生能源补贴应符合利益的预期可得性原则。

在此观点下，由于预期可得性的判断时点是“订立合同时”，因此在判断具体问题时，仍需要判断订立合同时是否可预见可再生能源补贴的波动，如逾期并网将导致可再生能源补贴降低的相关政策在订立合同时尚未发布，或该政策的发布不符合行业惯例或预期，那么对于此部分可再生能源补贴，可能不符合预期可得性原则，从而较难要求承包人承担。但由于M88 Malaysia往往施工周期较短，根据我们的经验，较少出现建设工程合同签署时尚不能确定可适用的电价的情况。

在我们检索到的相关判决书中，法院支持或一定程度支持发包人主张，要求承包人承担可再生能源补贴损失责任的，均属于法院认为可再生能源补贴损失属于可预期损失，即属于合同履行后确定性地可预见到的损失，比较有代表性的是山东高院2020年做出的一份判决¹，在该判决书中，法院认为：“因承包人逾期交工，导致发包人丧失享受发电项目补贴的机会，发包人要求承包人赔偿合同履行后可以获得的发电项目补贴，本院予以支持。”

需要注意的是，也有法院认为由于M88 Malaysia进入补贴清单需满足一系列条件，并经过一系列程序，因此特定项目能否和何时进入补贴清单均有不确定性。在可再生能源补贴清单由财政部等国家机关发布的时代，可再生能源补贴的申报和审批往往具有滞后性。据此，部分法院认为，可再生能源补贴的取得在签署合同时具有不确定性和不可预见性，要求承包人承担该等补贴不符合《民法典》对预期可得利益赔偿的可预见性原则。例如，安徽省合肥市中院于2020年做出判决²，其意见是：“当事人双方在合同中所作的收益分析，建立在国家相关政策的基础上，并不以当事人自身意志为转移，当事人基于案涉合同对补贴及收益的信赖利益并非来自于合同相对方，该信赖利益能否实现取决于当事人不能左右的国家相关政策，不能据此约束合同相对人，假使发包人通过申报进入可再生能源补贴目录，也无法确定何时获得国家补贴及补贴范围”，因此未支持发包人请求承包人承担未能按时并网导致无法获得按时并网所获补贴的主张。

但是，考虑到目前可再生能源补贴由电网企业确定并定期公布，发布效率已比国家发布补贴清单时期明显提高，例如截至2021年12月31日，已发布2021年度第二十四批补贴项目清单，补贴清单发布滞后性强的这一基础背景已发生一定程度的改变，这一情况可能制约前文列出的判决在目前的参考价值。但是，考虑到实践中仍存在可再生能源补贴不能按时发放的问题，从这一角度出发，何时取得补贴可能仍然具有不确定性。

2、 损失定量——发电利益的确定性原则

即使在性质上认可可再生能源补贴损失属于符合可预期性的损失，发包人仍需举证证明其主张的发电量和电价具有确定性；如其无法证明其主张的发电量，或无法证明其获得补贴后的发电收益，其主张仍有可能不被支持。例如，在上述山东高院判决案件中，发包人仅主张了五年的发电项目补贴，而非按照项目全生命周期主张；同时，发包人向法院提交了其与国网山东省供电公司签署的五年用电合同，项目运营期发电表也已在相关部门备案，据此，法院认为其五年按照备案发电量发电的利益具有确定性和可期待性。

反之，在安徽省合肥市某基层法院2020年的某案件判决中³，发包人按照其合同约定的光伏电站容量进行计算，推断出总发电量和电价损失，但法院认为发包人仅为对预期补贴的推算和预估，未提供其他证据证实预期损失的确定性，但凡经营生产都会有风险，因此认为其证据不足，最终按照酌定电价补贴损失，判决承包人承担发包人计算的预期损失的近50%，另外50%以上的损失主张未被支持。

综上，如发包人主张其损失的利益具有预期可得性，其需要对此承担举证责任，一方面，发包人需要证明其所主张的生产周期内的发电量，另一方面，发包人也需要证明如其按时并网，确实可以按照补贴后电价得到结算。

如果发包人对损失的确定性和可预期性举证不能，裁判机构可能会认为即使项目按时竣工投产，在规定时间全容量并网，其也非必然可取得可再生能源补贴。

三、工期延误原因与可再生能源补贴损失的因果关系

在建设工程项目中，工期延误往往由多种原因导致，既可能包括承包人本身在施工组织、设备采购、施工质量等方面的不足，也可能包括不可抗力影响、第三方原因或发包人原因导致的延误，有时工期延误由多种原因同时导致。因此，发包人要求承包人承担可再生能源补贴损失时，对损失发生的原因承担举证责任，如果法院对举证义务要求较高，可能需要发包人证明其主张的损失是仅由于承包人违约导致的。

1、 发包人的减损义务

在湖南高院2017年做出的某案件判决书中⁴，法院认为发包人对可再生能源补贴的损失负有减损义务，对于发包人本身未能履行减损义务导致的损失扩大，根据《民法典》第591条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”。

在该案件中，发包人按照12MW的建设规模申报补贴。2013年12月，国家财政部等四部门发布通知，明确项目于2013年12月31日前和于2014年6月30日前并网，将适用不同的补贴标准，如2014年6月30日前仍未并网，将不能享受补贴。双方于2013年10月16日签署的EPC总承包合同中约定合同工期为三个月，并约定“因承包人责任，导致项目未按发包人规定的合同工作量完工，造成财政补贴全部退回、部分退回、减少拨付、降低拨付标准的，由此造成的损失由承包人承担”。履约过程中，由于承包人资金等问题，导致2014年3月24日，项目只铺设了0.5MW组件和支架。2014年4月1日，发包人书面通知解除EPC合同，并聘用新承包人在2014年6月30日前完成了4.5MW规模的建设。之后，发包人向法院主张要求承包人承担未按时建成的7MW规模对应的补贴，以及已建设容量未在2013年12月31日前并网导致的补贴差价。

对此，湖南高院认为，由于原合同工期仅为三个月，因此在发包人与承包人解除合同后，仍有足够的时间聘请新的承包商完成剩余11.5MW的项目建设，对于未建成的7MW导致的补贴损失，发包人如积极履行其减损义务，损失本可以避免，因此不应由承包人承担，承包人仅需承担项目全部建设规模12MW对应的2013年年底和2014年年中不同竣工时间对应的补贴差价。另外，湖南高院认为，双方签署合同时已至2013年10月16日，即使三个月竣工投产，全部规模的实际竣工时间也比2013年底的补贴计算基准时间延迟了16天，对于此16天时间对应的建设规模（按照3个月完成12MW计算平均值）的延迟竣工补贴差价，不应由承包人承担。最终，法院判决承包人承担的可再生能源补贴损失仅为发包人主张的全部损失的20%以下。

2、 承包人的违约行为是否必然导致工期延误

法院也可能要求发包人的证明义务达到“承包人的违约行为必然导致工期延误”这一程度，并将此作为承包人违约与可再生能源补贴损失存在因果关系的认定因素。例如，上文提到的安徽省合肥市某基层法院2020年某案件判决书中，法院认为，由于承包人的违约行为必然导致工期延期，因此发包人的可得利益损失与承包人的违约行为之间有因果关系，进而导致补贴必将减少，损失必将产生，因此部分支持了发包人的请求。由此可见，该法院认为，发包人对于延误原因的举证责任完成标准，在此案件中是可证明承包人违约行为导致工期延期的必然性。即使承包人原因和其他原因同时存在，但只要承包人的原因足以达到“必然导致工期延误”这一标准，就可认定承包人对可再生能源补贴损失承担责任。

反之，如发包人不能完成其举证义务，则其主张可能无法被支持。再如，在湖南省某市中院判决的某起案件中⁵，该法院基于发包人不能证明工期延误的原因，未支持发包人请求。在这一案件中，发包人和承包人双方均认为工期延误的责任是对方造成，但均未就工期延误原因提交证据，法院认为：“因工期延误，造成未在规定的时间内完成合同约定的工程，无法申报财政补贴的损失，亦没有证据证明系承包人造成的，况政府财政补贴，不是必然预期可得利益。故XX公司关于财政补贴损失的相关主张不成立，本院不予支持。”

四、小结与展望

目前，通过公开检索可查询到的相关案例比较有限，且多为层级较低的地方基层法院或地方中院的判例。基于对既有相关判例的阶段性观察总结，在司法实践中，如发包人希望主张承包人对可再生能源补贴损失承担责任，不仅需要证明损失和承包

人违约行为之间的因果关系，也需要证明其损失的可预期性和确定性。

在证明损失的可预期性和确定性方面，发包人对损失的金额负有举证责任，需要证明如工程按期竣工并网，必然可以取得其主张的损失：在可预见性方面，发包人需要证明承包人在签署工程承包合同时，明确知悉按时竣工时可取得的可再生能源补贴金额；在确定性方面，既往案例中有发包人通过提交已签署的供用电合同的方式，确认其发电量对应的电价具有确定性，又通过提交其已备案的现有发电量，证明在购售电合同有效期内其预计可发电的总量，由此计算其补贴损失。对于以上主张，承包人可尝试从补贴取得和发放具有不确定性，发包人主张的发电量具有不确定性等方面，对于损失的可预期性和确定性进行抗辩。

在证明损失和承包人违约行为的因果关系方面，发包人需要证明承包人违约行为必然导致逾期竣工的结果。承包人可以从发包人未尽到其减损义务导致损失扩大、工期延误不仅基于承包人单方面原因、承包人未违约时其他原因也会导致工期延误等方面进行抗辩。

综上所述，可再生能源补贴损失能否被支持这一问题的结论，案件具体事实不同时可能有较大差异，实践中此问题结论很难被简单概括和定性，需要结合具体情况进行分析，在裁判中，发包人完成举证的程度可能至关重要。目前新能源行业发展迅猛，M88 Malaysia数量和规模不断增加，此类争议可能会不断出现，我们期待实践的不断发展和更新，可以为此问题提供更有参考价值的意见和结论。

[1] (2020)鲁民申11420号。

[2] (2020)皖01民终3726号。

[3] (2020)皖0111民初1250号。

[4] (2017)湘民终154号。

[5] (2018)湘02民初294号