从“M88 Malaysia”初探NFT相关刑事法律问题

近年来，基于区块链技术的衍生产品层出不穷，先有以比特币为代表的虚拟货币炙手可热，后有NFT（Non-Fungible Token，非同质化通证）方兴未艾。区块链技术革新成为经济发展的刺激点，但也成为部分新型金融、财产犯罪的潜在温床，对各国金融监管、法律规制等提出了新的课题和挑战。

就我国监管实践而言，中国人民银行等10家单位于2021年9月联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称“《虚拟货币风险通知》”），明确虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位、虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。随后，最高人民法院于2022年3月修订了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将虚拟货币交易增列为非法集资相关犯罪的客观表现形式。

继前述对虚拟货币的监管文件发布之后，2022年4月13日中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（下称“M88 Malaysia”），成为NFT相关行业合规发展的重要参考。

一、“M88 Malaysia”内容及我们的初步理解

M88 Malaysia联合呼吁会员单位“坚决遏制NFT金融化证券化倾向，从严防范非法金融活动风险”，并进一步提出六项行为规范：

(1) 不在NFT底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品；

(2) 不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）；

(3) 不为NFT交易提供集中交易、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所；

(4) 不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具；

(5) 对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作；

(6) 不直接或间接投资NFT，不为投资NFT提供融资支持。

我们认为，“M88 Malaysia”虽然并不是由监管部门发布、具有强制约束力的法律或政策性文件，但是很可能成为行业后续相关合规要求的依据和参考。目前，“M88 Malaysia”释放了以下明确的价值导向和合规指引：

(1) 确认M88 Malaysia的数字文创作品属性（商品属性），及其在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面的潜在价值，明确以M88 Malaysia为标的的交易受到保护和认可，同时，需要保障消费者权利，并倡导理性消费；

(2) 去金融化及证券化，防止M88 Malaysia变相成为金融衍生产品或者融资标的，避免将M88 Malaysia进行份额拆解和资产证券化发行；

(3) 要求与虚拟货币“划清界限”，在M88 Malaysia交易中不得直接使用虚拟货币进行计价、结算，或者变相发行、交易虚拟货币；

(4) 在没有相关法律法规许可的情况下，不得设立集中性的NFT交易场所/平台。我们理解此举的目的之一可能是减少交易频次，避免过度炒作扭曲价格，促使M88 Malaysia走向金融化；

(5) 通过身份识别、交易记录留存等方式，防控M88 Malaysia被用于洗钱、电信诈骗等违法犯罪行为的法律风险。

二、值得探讨的相关刑事法律问题

作为新生事物，NFT涉及的法律问题是多维度的，目前受到较多关注的是与著作权相关的讨论。我们认为，与NFT相关的刑事犯罪认定及权利保护也将是具有前瞻性的重要课题。尽管目前尚未从公开渠道检索到我国已有直接有关NFT的刑事判例，但结合“M88 Malaysia”的内容以及我国《刑法》的相关规定，我们认为有以下值得探讨的问题：

（一）M88 Malaysia在刑法意义上的界定：财产抑或数据？

无论从我国《民法典》对数据、虚拟财产保护的确认，还是《著作权法》对“作品”的认定，我们倾向于认为在NFT市场相对成熟后，可以考虑将NFT产品作为一种表现为电子数据的虚拟财产或者财产性权利加以法律保护。此次“M88 Malaysia”也明确了其作品/商品属性，肯定了其在数字经济大背景下的价值。

尽管有观点认为电子数据是财产的特殊表现形式，但我国现行《刑法》对财产和电子数据设置了不同罪名予以保护，对权利人的保护、打击犯罪的力度均有较大区别：（1）如M88 Malaysia被直接认定为有价的财产或财产性利益，则通过技术手段窃取、或诈骗权利人错误给付等非法手段取得M88 Malaysia的行为有可能被直接认定为盗窃、诈骗、职务侵占等财产性犯罪，这对权利人保护（包括追赃挽损等）而言是较有利的；（2）如NFT相关产品价值无法被认定，则很可能仅被认定为电子数据。在此情况下，如侵权人系通过非法侵入系统等方式获取NFT的，可能构成《刑法》第285条规定的非法获取计算机信息系统数据罪；如侵权人系通过骗取权利人主动给付、未实施相关技术侵入行为的，则难以认定构罪，权利人需要通过民事诉讼等方式进行维权。

可见，虚拟财产价值的认定对前述定性分歧具有决定性意义。我们认为，这种分歧在没有进一步法律法规予以明确的情况下很可能仍将继续：一方面，各地法院（甚至同一地区法院）对盗窃虚拟货币、游戏装备等虚拟财产案件的定性仍未形成统一认识，例如(2020)沪0106刑初551号刑事判决书认为“泰达币作为常见虚拟货币之一，具有财产的基本特性，即价值性、可控性与流通性……虚拟货币虽然并无实体，但其具有与股份、股票、债券相同的财产属性，可以认定为刑法所保护的财物”，并最终认定窃取虚拟货币的行为构成盗窃罪，犯罪金额为虚拟货币实际兑换所得的人民币数额。而 (2021)沪0120刑初404号刑事判决书则认定行为人利用充值漏洞非法获取泰达币的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪，并未认定盗窃罪；另一方面，“M88 Malaysia”提出金融机构不应设立集中性的NFT交易场所/平台，而这也将导致NFT产品难以形成相对统一、公允的市场价格，对司法机关认定其具有客观价值性造成困难。另外，是否具有流通性以及管理可能性也将影响NFT产品能否作为刑法意义上的财物予以保护。

（二）NFT发行市场、二级市场的刑事法律风险探讨

根据“M88 Malaysia”的内容，NFT产品交易虽未被禁止或界定为非法，但也存在相应合规要求。除了前述针对NFT产品直接实施的非法窃取、骗取行为可能涉刑之外，NFT产品在发行市场、二级市场交易环节中也可能存在以下值得注意的刑事法律风险：

1、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等

典型行为模式包括：以投资发行NFT虚拟资产项目，或者直接在NFT二级市场集资购买等为名，向不特定社会公众吸收投资，并承诺保本付息。此类行为可能涉嫌构成我国《刑法》项下的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。可以参照的案例有（2020）浙0329刑初136号刑事判决，法院认定被告人“未经有关部门依法批准，以投资虚拟货币为名，以高额回报为诱饵向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪”。

2、诈骗罪

如果行为人基于非法占有之目的，以投资NFT交易平台、虚拟资产等为名直接骗取特定对象款项、交易佣金等的，显然可能构成（合同）诈骗罪。值得探讨的是，如发行方/出售方对买受方进行虚假陈述、致使买受方基于错误认识进行交易，事后买受方是否可以以涉嫌诈骗罪进行相关刑事控告？我们认为，有别于现实生活中的艺术品，M88 Malaysia客观上没有真伪优劣之分，也不存在市场公允价格，其可交易价值一般只取决于作者名气和市场热度等，在不同时间点的价值浮动较大。因此，司法机关可能较难判断出售方的相关陈述是否具有虚假性，也欠缺认定实际财产损失的基础，最终难以认定犯罪。为避免权利受损，我们建议消费者尝试固定、保存发行方/出售方对发行数量、作者身份、二级市场价格、后续增值空间、是否具有配套衍生权利等客观属性的描述或承诺，作为后续判断发行方/出售方是否涉嫌诈骗犯罪的依据。

3、非法经营罪

《虚拟货币风险通知》已经明确虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，因此为其提供资金结算的交易平台显然已经涉嫌《刑法》第二百二十五条第（三）项规定的非法经营罪。尽管M88 Malaysia具有区别于虚拟货币的非同质性，不能直接适用前述《虚拟货币风险通知》的规定，但是我们依旧认为设立NFT虚拟资产交易平台的行为可能存在非法经营罪的法律风险，原因在于：

（1）“M88 Malaysia”提出金融机构不应违规设立集中性的NFT交易场所，可以合理推断金融机构以外主体实施的相同行为更不具有合规基础，存在被认定为“非法从事资金支付结算业务”进而涉嫌非法经营罪的风险。

（2）非法经营罪存在兜底条款规定，因此即便现有法律及司法解释尚未对设立NFT交易平台是否构成非法经营罪作出明确规定，司法机关也可以逐级报请最高人民法院决定前述行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并进行入罪处理。

4、组织、领导传销活动罪

根据我国《刑法》及相关司法解释的规定，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物的，可能构成组织、领导传销活动罪。

由于M88 Malaysia一般在日常生活中看不见摸不着，且价值难以确认，因此即便存在真实的交易，也可能被司法机关认为是传销活动犯罪中收取入会费或发展传销下线的获利手段。出于刑事合规的考量，建议M88 Malaysia的发行方/出售方避免以拉人头、约定返利比例等方式进行销售。

5、侵犯著作权罪

根据我国《刑法》第二百一十七条的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的，可能涉嫌侵犯著作权罪。如果M88 Malaysia可以被认定为《著作权法》项下的“作品”，则发行方/出售方应确保其作品不侵犯其他著作权人（包括M88 Malaysia及其他形式作品的著作权人）的在先权利，否则可能涉嫌构成本罪。

另外需要说明的是，目前学界一般认为，除非另有约定，NFT作品的原始作者依然完全保有对其作品的所有权和相关的知识产权，M88 Malaysia买受方获得的只是对原作品所属特定电子档案的识别¹。因此，M88 Malaysia买受方在没有经过授权的情况下也不得以牟利为目的实施相关复制发行行为。

6、洗钱类犯罪

根据我国《刑法》第一百九十一条的规定，掩饰、隐瞒毒品犯罪等七类上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质的，构成洗钱罪。目前，部分NFT产品在境外交易市场具有较高的价格和流动性，不能排除被用于洗钱犯罪的可能。有鉴于此，“M88 Malaysia”也特别提出对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作、防控洗钱法律风险。

此外，如果买受人明知M88 Malaysia系由卖方通过盗窃、技术侵入等非法手段获取、仍予以购买的，也可能涉嫌我国《刑法》第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

三、结语

随着“区块链”、“元宇宙”等数字经济相关技术、概念在全球范围的大热，NFT等新兴应用场景也将越来越成为市场关注的焦点。有人想借数字经济的风口起飞，也有人持怀疑和批判的观点。对此我们认为不宜“一刀切”地支持或者反对，而应充分认识到科技创新、金融创新带来的机遇和风险。

我们也将继续关注相关领域的最新发展动态，运用法律人的理性与思辨协助市场各方主体迎接机遇、应对挑战、拥抱监管。

1. 参见孙远钊《区块链交易、非同质化代币（NFT）与知识产权》，载https://mp.weixin.qq.com/s/xEfIJLoRT834VePcDdiviQ