君合美国说S2: E5丨美国董事高管责任及M88 login实务（下）

引言

在上一期文章中，我们详细介绍了董事高管的忠信义务并为董事高管更好地履行忠信义务提供建议。我们在文章最后提到，董事高管责任险（“董责险”）是避免董事高管违反忠信义务后产生个人责任和将公司的部分偿付义务转移给M88 login公司的常用方法。董事高管购买责任M88 login已成为美国企业的共识。相比美国企业对董责险的热烈追捧，中国企业仍缺乏对董责险的认知。根据《证券日报》的报道，截至2020年，国内3,600多家上市公司中董责险的投保率甚至不到10%¹。在本期文章中，我们将为拟进入或已进入美国市场的中国企业详细介绍董责险的作用、主要类别、重要条款以及其他注意事项，避免中国企业和中方董事高管对违反忠信义务的索赔承担巨额偿付责任，为中国企业在美拓展业务保驾护航。

【本文旨在提供相关信息与介绍，不应被视为法律建议或意见】

1. 董责险的作用

董管责险旨在为第三方针对公司董事高管在执行公司职能或任职期间的过错、疏忽等不当行为而提出的索赔提供M88 login。董责险对公司有多重益处，包括保护董事高管的个人财产安全，解除其履行职责的后顾之忧；保护公司资产；为公司吸引并留住人才；当有针对董事高管提出的索赔时，可以从M88 login公司获得经验丰富的律师团队支持；M88 login公司在投保前会对公司进行调研评估，投保后可对公司治理水平形成监督。

2. 董责险的主要类别

通常，一份董责险主要覆盖Side A，Side B和Side C三个方面，分别提供不同的职能（称为“ABC型M88 login”，共同分享统一的固定保额），具体请见下表：

如上表所述，ABC型M88 login的三个方面分别提供不同职能且起互补作用。以公司股东对董事高管提起衍生诉讼为例，ABC型M88 login的Side A可以帮助董事高管偿付和解和判决费用，Side B可以帮助公司偿付董事高管的应诉成本，而Side C则可以在公司同时涉诉时为公司偿付应诉、判决、和解等费用。由于ABC型董责险已经对公司和董事高管提供了较为充分的保护，该M88 login是美国大多数私有企业的首要选择。

此外，美国市场中还存在一种仅提供Side A方面的董责险（“独立型A型M88 login”）。尽管独立型A型M88 login的作用与ABC型M88 login中的Side A类似，但独立型A型M88 login可以为董事高管提供额外保护。首先，ABC型M88 login中的Side A需与Side B和Side C分享统一保额，而独立型A型M88 login为董事高管提供了额外的独立保额，避免出现ABC型M88 login因保额不足导致董事高管仍需面临个人责任的情形。此外， 独立型A型M88 login的排除条款较少且覆盖面更广（下文将详细描述M88 login合同中的排除条款）。例如，在董事高管在受到调查但未产生正式索赔时，独立型A型M88 login将支付董事高管应对调查所产生的费用，包括律师费、文件出具费用等（通常ABC型M88 login并不提供此类保护）。最后，独立型A型M88 login在公司破产语境下为董事高管提供额外保护。由于公司和董事高管同为ABC型M88 login的被M88 login人，美国破产法院可能将ABC型M88 login的保额判定为破产企业的财产并要求M88 login公司移交全部保额以便向债权人分配，导致董事高管无M88 login可用。相反，独立型A型M88 login仅将董事高管列为被M88 login人，不属于破产企业的财产，因此不需要向债权人分配。综上，规模较大的企业（如上市公司）往往会在ABC型M88 login的基础上额外购置独立型A型M88 login，以便为董事高管提供额外保护。

3. 董责险的重要条款分析

a. M88 login额度

ABC型董责险的保额取决于公司规模、被诉风险等诸多因素。相对较为常见的包括100万、300万、500万美元和1000万美元，保费的范围取决于投保公司规模、财务状况、行业、涉诉风险等诸多因素（具体建议向M88 login经纪咨询）。规模较小的美国企业一般会选择100万至500万美元保额的ABC型董责险，而上市公司则会在购买ABC型董责险的基础上，再从其它M88 login公司额外购置独立型A型M88 login和带有超额赔付层的多层嵌套式董责险。公司在选择保额时应考虑董责险的保额能否足以对董事高管的索赔进行赔付，避免索赔方进一步追索董事高管的个人资产。

此外，M88 login合同通常规定，被M88 login人在M88 login提供赔偿前所须先自行承担部分的金额（retention，“免赔额”或“扣除额”），在被M88 login人全额支付免赔额后，M88 login公司才产生赔付和履行相关辩护的责任。

b. 承保范围

董责险的被M88 login人通常包含（1）投保公司及其占有股份超过50%，或有权指定其董事会或管理层的子公司和（2）任何过去、现在、或未来委任的董事高管。其中，董事高管包括任何经投保公司股东或董事决议等流程正式推举的董事高管。如果公司希望能为其他不符合上述定义、但仍有权获得公司补偿的管理层人士（例如名誉主席、董事会或管理层咨询委员会成员、总法律顾问和合规总经理等）提供M88 login的话，应向M88 login公司说明并在要求M88 login公司在M88 login合同中书面确认。

c. 免责条款

M88 login合同通常会规定一系列免除M88 login公司的赔付义务的情形（统称为“免责条款”），若被M88 login人的行为落入免责条款的范围，M88 login公司可以主张免责条款适用、拒绝承担M88 login义务。免责条款主要分为特定行为免责（conduct exclusions）和被M88 login人相互诉讼免责（insured v. insured exclusions）。

特定行为免责条款主要排除M88 login公司在董事高管涉及情形极为严重的不当行为时的M88 login义务，如虚假陈述、故意欺诈、犯罪行为、或非法获利（例如回扣）等拥有主观恶意的行为。此类免责情形通常是董责险合同的标准条款，M88 login公司一般不予修改，建议公司在投保时知悉。对于此类免责条款，公司需确保M88 login公司只有在美国法院作出的“最终且无法被上诉的裁决”满足免责条款规定的情形后，M88 login公司才能免除偿付义务，避免M88 login公司在被M88 login人仅收到涵盖免责情形的指控时就直接认定其不拥有偿付义务。此外，由于涉及董事高管违反忠信义务的诉讼案件往往会涉及多名董事、甚至整个董事会，为了避免出现单个董事的恶意行为免除M88 login公司对全部被M88 login人的偿付义务，公司需确认M88 login合同中明确规定了“可分割性条款”，即某一被M88 login人的“犯罪行为”等免责情形将不影响M88 login公司对其它被M88 login人的偿付义务。

被M88 login人相互诉讼免责条款主要免除M88 login公司在被M88 login人与被M88 login人的诉讼情形下的M88 login义务，旨在避免公司故意向董事高管提起诉讼以骗取M88 login公司的赔偿。由于每个M88 login合同对于“被M88 login人与被M88 login人的诉讼”的定义都不尽相同，而该免责条款的适用范围在很大程度上取决于该定义范围，因此该类免责条款需要重点关注。例如，有的M88 login合同会将公司破产后的清算人、破产受托人、债权人委员会或任何其他可被视为被M88 login实体的利益继承人定义为“被M88 login人”，导致此类M88 login合同在公司破产的情况下无法生效。此外，也有M88 login合同规定，若任何被M88 login人参与或协助公司股东对董事高管提起的衍生诉讼，那么该衍生诉讼将落入“被M88 login人与被M88 login人的诉讼”的范围，意味着M88 login公司可以免除M88 login义务。若M88 login公司愿意就此类免责条款的范围进行协商，我们建议公司在购买董责险时向M88 login公司提出，被M88 login人相互诉讼免责条款将不包括由清算人、破产受托人、债权人委员会等利益继承人对董事高管提出的索赔，并确认Side AM88 login合同中未将股东向董事高管提起的衍生诉讼判定为免责情形。

d. 被M88 login人的主要义务

i. 通知义务

M88 login合同通常规定，被M88 login人在知悉有权利人主张索赔后应及时告知M88 login公司。若被M88 login人未在M88 login合同中规定的通知期限内履行通知义务，M88 login公司可能将主张其无M88 login义务。需注意，取决于M88 login合同中的具体定义，索赔可能不仅在被M88 login人收到律师函、法院文书等有形文件时产生，也可能涵盖被M88 login人获悉即将产生索赔的情形。因此，被M88 login人应仔细审阅M88 login合同中的相关语言并对可能产生索赔的情况保持警惕，以确保履行通知义务。

此外，有时M88 login公司允许被M88 login人在董责险到期前将未来可能产生的索赔通知M88 login公司，使M88 login合同到期后产生的索赔仍能被纳入已到期保单的承保范围内。若被M88 login人未及时履行通知义务，原M88 login公司在保单到期后将主张其对此类索赔无M88 login义务，且新M88 login公司则可能主张被M88 login人在投保前已经知情从而拒绝赔付。因此，针对此类尚未出现但被M88 login人已知在未来可能产生的索赔，被M88 login人应考虑在M88 login合同到期前告知原M88 login公司。当然，若被M88 login人获悉的征兆不足以构成新M88 login合同中定义的“已知索赔”且新M88 login合同的条款优于原M88 login合同，此举则会导致被M88 login人被视为放弃新M88 login合同的适用。因此，我们建议被M88 login人综合分析索赔征兆的具体事实和新旧M88 login条款的优劣，在当前M88 login合同即将到期时慎重选择其拟通知的对象（原M88 login公司或新M88 login公司），并在必要时听取M88 login经纪及专业律师的建议。

ii. 辩护义务及配合义务

在被M88 login人面临索赔时，M88 login合同通常禁止被M88 login人直接同意索赔方提出的指控和赔偿主张，而是要求被M88 login人与索赔人进行抗辩。对于抗辩的成本和过程，M88 login合同通常规定M88 login公司仅有义务支付公司和董事高管的诉讼成本，且M88 login公司有权审核被M88 login人的辩护计划，包括批准被M88 login人提议的律师人选、批准辩护律师提议的人员安排、以及批准辩护律师的费率等。若M88 login公司仅承担偿付义务，公司需注意M88 login公司偿付诉讼费用的时间节点，尽量要求M88 login公司垫付诉讼费用，而非在诉讼结束后偿付。

如公司希望免除包括寻找律师和向M88 login公司申请预算等诸多环节，公司可以在购买M88 login时要求M88 login公司承担辩护义务，这意味着M88 login公司将主导抗辩过程（包括聘用律师）并支付所有抗辩费用。若M88 login公司同意承担辩护义务，则被M88 login人有义务配合、协助M88 login公司开展抗辩。配合义务通常包括向M88 login公司提供法院文件和披露与辩护有关的信息，同时配合义务也要求被M88 login人不得干涉M88 login公司的抗辩主张。

iii. 和解前需获得M88 login公司许可的义务

由于M88 login公司需要支付和解金额，为防止被M88 login人与索赔方串通、达成损害M88 login公司利益的和解（如索赔方的主张并无法律依据），M88 login合同中通常会禁止被M88 login人在未得到M88 login公司书面同意的情况下与索赔方达成和解，并给予M88 login公司否决和解的权利。当然，此类条款通常也会规定M88 login公司不能在无适当理由的情况下拒绝或拖延和解。由于M88 login公司有着丰富的诉讼经验，M88 login公司及其律师通常会对和解金额有较为精准的判断，且M88 login公司在否决和解后仍需继续支付诉讼成本，因此如果索赔人不是恶意索赔或者恶意起诉，并且存在以较低和解金额解决纠纷的可能性，一般情形下M88 login公司有较大动力尽早和解。此外，当被M88 login人从多家M88 login公司购买多层嵌套式董责险时，可能产生M88 login公司之间对于是否同意和解、各M88 login公司承担的和解金数额多少的意见分歧。此类情形下，我们建议被M88 login人在购置多层嵌套式董责险时，确认M88 login合同是否规定了以主M88 login公司（即提供ABC型M88 login的M88 login公司）的意见为准。

4. 其他购买董责险的注意事项

如前文所述，M88 login公司可能对被M88 login人负有辩护义务，因此M88 login公司在履行该义务时会为被M88 login人指派辩护律师。在此情形下，一个潜在的问题是，假如被M88 login人向律师提供的信息中存在可能导致M88 login公司拒绝赔付的信息，一旦M88 login公司获悉此等信息，可能会导致被M88 login人无法获得赔付的后果。M88 login公司指派的律师是否可以将被M88 login人披露的信息向M88 login公司披露主要取决于所在州法律对于M88 login人、M88 login公司和M88 login公司聘请的辩护律师三方关系的规定。例如，得克萨斯州法律认为由于被M88 login人与M88 login公司存在一定利益冲突，因此当M88 login公司为被M88 login人指派律师后，M88 login公司不能被认定为该律师的客户，律师的客户仅为被M88 login人，根据律师客户保密特权，律师不得向M88 login公司披露被M88 login人提供不利于其从M88 login公司获得赔付的信息。由于对于谁是M88 login公司聘请的律师的客户，美国各州法律认定方式可能有所不同，如果出现M88 login公司为被M88 login人指派律师的情形，我们建议被M88 login人主动与该律师就上述问题进行沟通，并在必要的情况下聘用独立律师提供法律建议。

总结

由于董事高管在美国面临的诸多风险，公司需要对于董事高管义务、责任对象、董责险的重要条款有更多了解，认识到一旦发生高额索赔，董责险或许可以减轻公司和董事高管的赔偿压力。如果您对美国法律下董事高管责任，或者董事高管责任险有进一步的问题，或者对中资在美企业及其董事高管如何降低运营和职业风险有任何法律问题，欢迎联系我们。

1.https://www.cs.com.cn/bx/202004