2014年中国在政府和M88 game APK资本合作（PPP）领域行政规范和司法实践方面的发展

引 言

PPP模式，对应于英文中的PPP，在中国¹ 正式称为“政府和M88 game APK资本合作模式”。 ²在过去的2014年，尤其是在下半年，得益于中央政府在全国范围内多领域对PPP模式的推介，迎来了PPP模式在行政立法及司法实践中的加速发展。《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励M88 game APK投资的指导意见》（2014年11月16日）（下称“《国务院指导意见》”）第一次在如此高的政府层级，系统地阐述建立和完善政府和M88 game APK资本合作模式（PPP）。在《国务院指导意见》之后，一系列部委级规范性文件发布，引导和鼓励更多的M88 game APK资本，尤其是民营资本，进入公用事业、能源和环境、生态保护和基础设施等领域，可以预见在2015年会有更多规范性文件和规章颁布。《国家发展改革委关于开展政府和M88 game APK资本合作的指导意见》（2014年12月2日）（下称“《发改委指导意见》”）详细说明了PPP模式适用的领域范围，包括燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目。各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目，应优先考虑采用PPP模式建设，这反映出在中国政府推广PPP模式的一个主要目的在于拓宽城镇化建设融资渠道。实践中，在M88 game APK底，许多示范项目在发改委或财政部的监管下进行开发和筹备。在司法领域，一些涉及解决PPP领域内重要问题的判决和裁定值得关注。

一、进展综述

近期中国PPP领域的主要进展包括：

（1）一批重要的行政性通知、指导意见或规范在国务院以及相关部委层级颁布，以在全国范围推广PPP模式，例如《国务院指导意见》、《发改委指导意见》、《财政部关于政府和M88 game APK资本合作模式操作指南（试行）的通知》（下称“《财政部操作指南》”）等。十几个地方政府或地方政府机构同样各自发布相关通知或政策，以在当地省或市推进或管理PPP模式的运用。

（2）国家发改委和财政部公布一批PPP项目作为示范项目或鼓励项目，其中一些为新建项目，一些项目由存量项目转化而来。在一些省份或城市，公布了类似的PPP试行项目以吸收M88 game APK资本。PPP示范项目不仅涉及传统的铁路运输、供水、污水处理、垃圾处理及供热，并且包括新能源汽车、综合管廊、医院、体育和环境综合整治。财政部政府和M88 game APK资本合作（PPP）中心作为一个专职机构在财政部成立，主要承担PPP工作的政策研究、咨询培训、信息统计和国际交流等职责。³

（3）在一些规范性文件中对PPP模式进行定义，并且在一些司法判决和裁定中对其特征进行阐释。根据《发改委指导意见》，PPP指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与M88 game APK资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。而按照《财政部操作指南》，“M88 game APK资本”可以理解为不仅包括私人投资者，且包括其他已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司⁴ 及其他控股国有企业。

二、PPP的种类

根据《财政部操作指南》，中国有效的PPP项目运作方式主要包括建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）、建设-拥有-运营-移交（BOOT）、委托运营（O&M）、管理合同（MC）和转让-运营-移交（TOT）等。

BOT或BOOT方式，可通过政府授予特许经营权，适用于具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的经营性项目。BOT方式还可适用于，通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施，经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的所谓“准经营性项目”。准经营性项目依赖投资、补贴与价格的协同机制。BOO方式同样适用于准经营性项目。BOO方式或委托运营可通过政府购买服务，适用于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的非经营性项目。⁵ TOT方式适用于，政府将存量资产所有权有偿转让给M88 game APK资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。管理合同（MC）方式，通常作为TOT的过渡方式（合同期限一般不超过3年），指政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给M88 game APK资本或项目公司的项目运作方式。政府保留资产所有权，只向M88 game APK资本或项目公司支付管理费。⁶

三、PPP的一般要求

在缺少针对PPP模式的统一法律的情况下，到目前为止，《国务院指导意见》、《发改委指导意见》、《财政部操作指南》以及《市政公用事业特许经营管理办法》（下称“《建设部办法》”），构建出PPP模式的主要法律规制和要求。

备选PPP项目来源于政府的遴选或潜在M88 game APK资本的推荐。国家发改委和财政部均要求地方发改委或财政部门及相应主管部门，建立PPP项目库或潜在PPP项目名单。备选PPP项目将从该PPP项目库或潜在项目名单或M88 game APK资本发起项目中进行筛选。根据《发改委指导意见》，需编制PPP项目实施方案并提交联审机制⁷审查，明确经济技术指标、经营服务标准、投资概算构成、投资回报方式、价格确定及调价方式、财政补贴及财政承诺等核心事项。

《财政部操作指南》关于审查程序的规定有略微不同：（1）备选PPP项目列入年度开发计划；（2）项目发起方应按财政部门（政府和M88 game APK资本合作中心）的要求提交项目产出说明、初步实施方案和可行性研究报告（新建、改建项目），或提交存量公共资产的历史资料（存量项目）；（3）财政部门会同行业主管部门，从定性和定量两方面开展物有所值评价工作。

项目实施方案包括：

• 项目概况主要明确项目提供的公共产品和服务内容、项目采用政府和M88 game APK资本合作模式运作的必要性和可行性，项目区位、占地面积、建设内容或资产范围、投资规模或资产价值、主要产出说明和资金来源等。是否要设立项目公司以及公司股权结构；

• 在政府（承担法律、政策和最低需求等风险）和M88 game APK资本（承担项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险）间合理分配项目风险，不可抗力风险由政府和M88 game APK资本合理共担；

• 选择项目运作方式，主要包括BOT、BOO、BOOT、O&M、MC、TOT等。具体运作方式的选择主要由收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素决定；

• 交易结构主要包括项目投融资结构、回报机制和相关配套安排；

• 根据具体情况，合同体系主要包括项目合同（PPP合同或特许经营合同）、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等；以及

• 监管架构（主要包括授权关系和监管方式），以及采购方式（包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购）。

  
  

财政部门应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由项目实施机构报政府审核；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证；经重新验证仍不能通过的，不再采用政府和M88 game APK资本合作模式。⁸

《政府和M88 game APK资本合作项目通用合同指南（2014）》（下称“《发改委合同指南》”），后附于《发改委指导意见》中，是根据《国务院指导意见》制订，用于对政府和M88 game APK资本合作项目合同编制进行规范。其包括编制说明、15个模块和86项条款。模块包括总则、合同主体、合作关系、投资计划及融资方案、项目前期工作、工程建设、政府移交资产、运营和服务、M88 game APK资本主体移交项目、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决，以及其他约定。其中黑体字显示的模块为通用模块，其他为根据不同PPP模式需要进行选用的模块。《发改委合同指南》强调合同各方的平等主体地位、提高公共服务质量和效率、M88 game APK资本获得合理回报、公开透明和阳光运行、合法合规及有效执行、国际经验与国内实践相结合。

尽管在《建设部办法》以及后续各地出台的特许经营地方法规中，对特许经营权期限限定为30年，但在中国的法律和行政法规层面，并未对PPP合同的最低或最高期限进行规定，也未对PPP合同设定特定的价格门槛。

四、M88 game APKPPP领域司法实践

尽管新修订的《行政诉讼法》中规定，法院受理“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议等协议的”⁹行政诉讼，但截止M88 game APK底，国务院及其部委及司法审判机关还是倾向于认为，PPP合同应为平等主体间的民事合同。在M88 game APK7月25日的一份民事裁定书中，最高人民法院撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院驳回一审起诉的裁定并支持上诉人的主张，即在高速公路项目BOT合同项下，回购款的支付应独立于行政行为，上诉人与被上诉人（市交通局）在回购款的支付问题上处于平等的法律地位。在BOT协议的履行过程中，交织着相关行政主体的具体行政行为，在两种性质不同的法律关系中，双方主体重叠，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人。关于双方的争议究竟为民事争议或行政争议，法院认为，法律关系的性质判断，应结合争议的具体内容（本案中为BOT项目的回购款支付），而不能仅凭被上诉人的行政主体身份判定为行政争议。最终法院裁定本案为民事纠纷，而不是适用行政诉讼的行政争议。¹⁰

另外一份重庆市高级人民法院M88 game APK的民事裁定，不仅确认市城建局（代表市政府）与私营公司签订的《合作开发天然气合同书》应为民事合同，并且阐明地方政府主管职能部门的法律地位和私营公司在特许经营合同项下独家经营权的合法性。法院认为，合同条款在签订主体、当事人权利义务、违约责任、争议解决等方面均具有显著的民事行为特征。并在判决中确认，市城建局作为合同的签订者和当地政府的主管职能部门，具有独立对外签订民事合同的权利能力和行为能力，是本案的适格被告。在判决中，法院同时确认，私营公司在市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利不违反法律法规的规定。¹¹

此外，在过去一年其他不同地区的地方法院也在其判决或裁定中对PPP合同作出一些判断。例如青海省西宁市中级人民法院在一起关于特许经营合同的强制执行裁决中，判决执行中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）关于市水务局支付污水处理费、违约金、办理案件支出费用以及仲裁费（执行费）的裁决，法院从水务局银行账户中扣划上述执行款项。¹²广西壮族自治区贺州市中级人民法院对高速公路建设项目的特许经营合同作出判决，法院认为，在特许经营者及其投资人严重违约导致无法实现合同目的情形下，市交通局发出的解除合同通知应有效，并且投资人应根据特许经营合同中约定，对特许经营者履约行为承担连带保证责任。¹³

这些中国法院的判决及裁定，对于阐明PPP相关法规在中国的进展是极其有益的。法院对于PPP合同法律性质、政府或其职能部门的法律地位、PPP合同下投资人连带保证责任、特许经营权的排他性及强制性、以及PPP合同终止处理的观点，将会对PPP模式在中国的发展作出贡献。

展 望

综上所述，尽管中国尚未颁布政府和M88 game APK资本合作（PPP）法或特许经营法，但目前实际上已经建立起PPP模式的初步的规范体系，包括中央和地方政府的法规、规章和规范性文件，在一些判决或裁定中的法院解释，以及去年年底各地的实践。考虑到近期在行政规范和司法实践中的快速发展，可以合理地预期，在新的一年政府和M88 game APK资本合作法律体系将会不断完善，这一模式的相关方，如政府、M88 game APK资本、银行和其他金融机构，会在这日益炙手可热的领域内获得更多的经验和形成更多的创造性实践。

1.本文中，“中国”指中华人民共和国，不包括香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾。

2. 第十二届全国人民代表大会第二次会议关于2013年中央和地方预算执行情况与2014年中央和地方预算的决议（2014年6月27日）；国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励M88 game APK投资的指导意见（2014年11月 16日）。

3. 北京商报，M88 game APK12月4日。

4. 地方政府融资平台公司，指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体（见《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（2010年6月10日））。

5. 发改委指导意见。

6. 财政部操作指南。

7.为提高工作效率，可会同相关部门建立PPP项目的联审机制，从项目建设的必要性及合规性、PPP模式的适用性、财政承受能力以及价格的合理性等方面，对项目实施方案进行可行性评估，确保“物有所值”。审查结果作为项目决策的重要依据。（见发改委指导意见）

8.财政部操作指南。

9.《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定（2014）》（2015年5月1日生效）。

10. 最高人民法院民事裁定（2014）民二终字第40号

11. 重庆市高级人民法院民事裁定，（2014）渝高法民申字第00029号。

12. 西宁市中级人民法院执行裁定书（2014）宁执字第274-1号。

13. 贺州市中级人民法院民事判决，（2014）贺民二终字第104号。