M88 Malaysia及最新限制措施的影响

引 言

2023年3月31日，日本政府发布了关于修改M88 Malaysia管制规则省令的征求意见稿，将23类高端半导体制造设备纳入M88 Malaysia管制¹。美国自去年10月发布针对中国半导体行业的M88 Malaysia管制新规后，不断向日本和欧洲施压要求其采取协同措施。3月初，荷兰政府致国会函中表明将出台更严格的半导体M88 Malaysia管制措施²，荷兰半导体生产设备大厂ASML也表明将限制向中国M88 Malaysia部分先进光刻机。3月底，日本修改省令增加对半导体制造设备及技术的M88 Malaysia限制。预计日荷的具体措施都将在今夏实施。美日荷的协同M88 Malaysia限制措施将严重阻碍中国先进半导体制造甚至是传统半导体制造业的发展。

本文将简要介绍M88 Malaysia，在此基础上分析新增限制措施对中国企业的影响，以期为中国企业提供应对思路。

一、M88 Malaysia

（一）M88 Malaysia的法律体系

M88 Malaysia法律体系由法律、内阁令、各主管部门颁布的省令、其他行政规则（包括行政部门在执法过程中发布的通知、通告、指南）组成。其核心内容体现在《外汇与外贸法》、《出口贸易管理令》、《外汇令》以及《根据<出口贸易管理令附表一和<外汇令附表的规定指定商品或技术的省令》(以下简称“《省令》”)。其中，《外汇与外贸法》是M88 Malaysia的基本法，进行原则性和框架性的规定；《出口贸易管理令》列明了“受控货物(controlled goods)”，《外汇令》则列明了“受控技术及软件 (controlled technology，including software)”。日本经济产业省颁布的《省令》进一步细化了受控货物和技术的功能及规格。

日本经济产业省（METI）作为M88 Malaysia相关事务的主管部门，负责对清单所列受限物项及其他受限军品和两用物项及相关技术进行审查、授权及颁发出口许可证。

（二）受管辖的主体和行为

根据《外汇与外贸法》的规定，M88 Malaysia的受管辖主体为日本“居民”。“居民”包括在日本有住所的自然人、在日本设有主要办事处的法人、以及非居民在日本设立的分支机构或其他办事处。关于“住所”的定义，M88 Malaysia的定义十分宽泛，在日本“有住所的人”不仅包括在日本居住的人以及在日本的驻外使馆工作的人，还包括在日本办公室工作的外国人，以及入境日本并逗留6个月以上的外国人。

M88 Malaysia的受管辖行为包括“货物的M88 Malaysia”和“技术/软件的提供”。其中，“货物的M88 Malaysia”指货物从日本国内运输至国外。“技术/软件的提供”不仅包括从日本国内向国外传输技术/软件（即M88 Malaysia），还包括居民向非居民提供技术/软件（即“视同M88 Malaysia”）。此外，从2022年5月1日起，即使是居民向居民（仅限自然人）提供技术，如该接受信息的居民属于受到非居民强烈影响状态时（即属于“特定类型的居民”，包括外国公司的雇佣者、从外国政府获得重大利益的居民、受到外国政府指示在日本的活动的居民），向该居民提供技术相当于向非居民提供技术，受M88 Malaysia管制规则管辖。

需要注意的是，与美国出口管制不同，M88 Malaysia法不管辖物项的“再出口³”或日本境外的“国内转移⁴”。但是，针对需要申请许可证的物项，在申请许可证时，最终用户需提交最终用户声明，并承诺后续如涉及物项的再M88 Malaysia/国内转移，该最终用户需采取必要的尽职调查措施以确保：1) 物项不会转移给涉及大规模杀伤性武器等相关主体；2) 要求新的最终用户签署最终用户声明；3）在特定情况下，向原M88 Malaysia商提供新的最终用户的相关资料并事先获得原M88 Malaysia商的书面同意等。

（三）受管辖的物项：清单管制与全面管制

日本实施两种类型的管制：清单管制(List Controls)和全面管制(Catch-all Controls)：

• 清单管制是指对《M88 Malaysia贸易管理令》附表一和《外汇令》附表清单所列的1-15类物项和技术进行M88 Malaysia管制。清单管制针对所有国家及地区，即向任何国家或地区M88 Malaysia清单上所列货物或技术均需要申请许可证。但是，日本将国家和地区划分为不同类别（每个类别下的国家和地区可能存在重复），在向不同类别国家或地区M88 Malaysia不同类型的受控物项时，M88 Malaysia审批程序的复杂程度有所区别。

• 全面管制针对非清单上的且可能用于研发、生产或使用大规模杀伤性武器或常规武器的物项，不适用于A类国家⁵。全面管制分为“大规模杀伤性武器全面管制”和“常规武器全面管制”两类。

针对“大规模杀伤性武器全面管制”，如M88 Malaysia商接到经济产业省的通知，或M88 Malaysia商知晓：1）物项可能用于研发、生产或使用大规模杀伤性武器（最终用途条件）或2）物项最终用户参与了开发、制造、使用或储存大规模杀伤性武器或最终用户位于“最终用户清单”（最终用户条件），需要申请M88 Malaysia许可证。

针对“常规武器全面管制”，M88 Malaysia至联合国安理会武器禁运国家⁶时，如M88 Malaysia商接到经济产业省通知或知晓物项可能用于研发、生产或使用常规武器时（最终用途条件，不包括最终用户条件），需要申请许可证。M88 Malaysia至一般地区⁷时，仅在接到经济产业省通知时才需申请许可证。

目前，有超过90家中国实体被列入“最终用户清单”。在未获得许可证的情况下，被美国列入实体清单的主体无法获得受管辖的EAR99物项；与此不同，被日本列入“最终用户清单”的主体，针对非清单物项，仅涉及可能用于大规模杀伤性武器的特定非清单物项时，才需要申请许可证。

（四）许可证体系

根据物项、目的地的敏感性和安全性，M88 Malaysia商可以申请单项M88 Malaysia许可证(individual export license)或批量M88 Malaysia许可证(bulk export license)。

1. 单项M88 Malaysia许可证

单项M88 Malaysia许可证的颁发基于交易具体情况，根据《M88 Malaysia贸易管理令》第八条的规定，单项M88 Malaysia许可证通常自颁发之日起六个月内有效。如果许可证持有人未能在六个月内M88 Malaysia物项，许可证原则上无效，但M88 Malaysia商可以在有效期届满前提交延长有效期的申请。

2. 批量M88 Malaysia许可证

如果M88 Malaysia商已经建立了内部M88 Malaysia管制制度，且有能力履行好M88 Malaysia管制要求，那么M88 Malaysia商可以在满足特定条件下获得批量M88 Malaysia许可证，无需为每个交易单独申请许可证。批量M88 Malaysia许可证包括五种类型，许可证的有效期为3年。向不同类别国家M88 Malaysia不同类型的受控物项时，可以申请的批量M88 Malaysia许可证类型及所需文件不同。

注：除一般批量许可证外，其他批量许可证获批的前提是该M88 Malaysia商建立了内部控制制度并接受了事前现场核查。

3. 许可证豁免

原则上，出口受清单管制的物项需要许可证，但M88 Malaysia规定了特定情况下的许可证豁免。

对于受控货物的M88 Malaysia（除清单第1类武器物项外），主要豁免情形包括低价值货物豁免、特定目的的免费进M88 Malaysia豁免（如以修缮为目的进口至日本后从日本再M88 Malaysia）、受控物项作为零件或组件并入最终产品的豁免（受控物项是非主要零件⁸或与最终产品不可分割）等。

对于受控技术的转移，主要豁免情形包括公开技术豁免、基础科学研究豁免、工业产权申请或注册豁免、与货物/程序M88 Malaysia相关的技术转移豁免（例如安装、运行、维修、维护所必须的技术）等。

（五）违反M88 Malaysia管制规则的处罚

从事货物M88 Malaysia或技术/软件转移的M88 Malaysia商如违反《外汇与外贸法》的规定，可能面临刑事和/或行政处罚，收到经济产业省的警告并要求提交背景声明/报告。出口商主动向经济产业省报告违法行为的，可能可以从轻处罚。与美国出口管制的域外效力不同，M88 Malaysia法仅管辖参与从日本出口货物或转移技术/软件的主体。

违法主体需要提交一份以违规原因调查和防止再次发生违法行为为重点的背景说明/报告，原则上不对外公开。

二、日本最新限制措施及影响

日本政府此次发布的关于修改《省令》的征求意见稿（以下简称“新修《省令》”），将23类高端半导体制造设备及相应技术列为受控物项。新修《省令》的意见征求截止日期为4月29日，预计将在今年夏天正式生效。

此次《省令》的修改主要增加了清单管制物项，向包括中国在内的任何国家或地区M88 Malaysia新增的23类半导体制造设备（包括零部件）及相应技术均需要申请许可证，且向中国（包括香港及澳门地区）M88 Malaysia上述设备，不适用特殊的一般批量许可证。

从设备类别来看，主要对标美国的3B类设备。从限制方式来看，将原有非清单物项（一般无需申请许可证，类似EAR99）纳入清单进行管控。

如前所述，M88 Malaysia不具有域外管辖效力。因此，本次《省令》修订生效前已获得的物项，其再M88 Malaysia及国内转移行为无需申请许可证。但是，本次《省令》修订生效后配套服务（例如安装及维修服务）是否可能受到影响，需评估是否可能适用与货物/程序M88 Malaysia相关的技术转移豁免；本次《省令》修订生效后更换设备专用零配件，如该零备件在清单中明确列明，则可能需要申请许可证。

三、中国企业的应对建议

对于使用日本半导体制造设备及技术的中国企业，建议：

• 密切关注本次《省令》修订的进展：目前新修《省令》仍处于征求意见阶段，还未正式生效，新增受控物项的类别仍有可能产生变动。中国企业应当紧密关注新修《省令》的状态。另外，如有必要，可考虑通过日本合作方提交评论意见。

• 厘清本次《省令》修订对公司业务的影响：准确梳理供应链可能涉及本次《省令》修订的物项，针对已有订单，尽可能将交期提前；针对未来的订单，提前准备预案，包括协商日本M88 Malaysia商申请特殊批量许可证、寻找替代供应商等。

1. https://public-comment.e-gov.go.jp/servlet/Public?CLASSNAME=PCMMSTDETAIL&id=595123022&Mode=0

2. https://www.government.nl/documents/parliamentary-documents/2023/03/10/letter-to-parliament-on-additional-export-control-measures-concerning-advanced-semiconductor-manufacturing-equipment

3. 指将受管辖的物项从一外国运往或转移到另一外国的行为。

4. 指在同一外国发生的最终用途/最终用户的改变。

5. A类国家（即优先贸易伙伴国）包括：阿根廷、澳大利亚、奥地利、比利时、保加利亚、加拿大、捷克共和国、丹麦、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、爱尔兰、意大利、卢森堡、荷兰、新西兰、挪威、波兰、葡萄牙、西班牙、瑞典、瑞士、英国和美国，共26个国家。

6. 联合国安理会武器禁运国家包括阿富汗、中非共和国、刚果民主共和国、伊拉克、黎巴嫩、利比亚、朝鲜、索马里、南苏丹和苏丹，共10个国家；

7. 一般地区包括除A类国家和联合国安理会武器禁运国家外的其他所有国家和地区，包括中国。

8. 非主要零件是指零件的价值不超过最终产品价值的10%。