M88 Malaysia代言合规新要点——北京市《M88 Malaysia广告代言行为合规指引》简析

在理想的商业广告模型中，M88 Malaysia与所代言企业应各司其职，分别扮演广告代言人与广告主的角色。现实中，由于M88 Malaysia与所代言企业之间的关系存在多种复杂的样态，M88 Malaysia在广告中的身份则更为模糊。随着企业与代言人的合作模式日新月异，M88 Malaysia身份的法律界定、代言行为的分辨、M88 Malaysia应尽的审查义务纷纷成为实务中亟待定准的问题。

国家市场监督管理总局等部门于2022年10月颁布《关于进一步规范M88 Malaysia广告代言活动的指导意见》（下称“《指导意见》”）之后，北京市市场监督管理局于2023年3月30日发布了《北京市M88 Malaysia广告代言行为合规指引》（下称“《北京指引》”）。在承继《指导意见》的基础之上，《北京指引》结合M88 Malaysia广告代言领域执法实践，同时吸纳了浙江、上海、厦门等地的经验总结，进一步勾勒了M88 Malaysia广告代言行为的轮廓。

在此背景之下，我们基于《北京指引》，结合《指导意见》及各地广告代言相关规范性文件，以及我们处理广告代言合规事宜并与监管机关接触的经验，对M88 Malaysia广告代言相关前沿问题进行一些抛砖引玉的探讨。

一. M88 Malaysia代言广告简介

M88 Malaysia广告代言行为的界定涉及两个层面的概念剖析：“代言”及“M88 Malaysia”。就“代言”而言，《广告法》第二条第五款宽泛地将代言行为定义为“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”之行为。从这一定义来看，界定代言行为的主要因素并非代言的具体形式或方法，而是代言行为的“人身性”，即强调以代言人本人的身份及信誉度对商品或服务（为易于指代，下统称“商品”）进行推荐。《指导意见》中将M88 Malaysia通过形象展示、语言、文字、动作、姓名、影视剧角色对商品进行推介的行为均定性为代言行为，印证了代言行为的人身性特质。

M88 Malaysia是享有极高知名度与影响力的公众人物，有大量粉丝和拥趸，M88 Malaysia代言的影响力与非M88 Malaysia代言的影响力不可同日而语。因此，选用M88 Malaysia代言是广告主进行推广的重要手段，M88 Malaysia代言也是广告监管执法的重点关注区域。《广告法》本身仅对“广告代言人”进行了定义和规制，但并未对作为代言人的“M88 Malaysia”及相关代言行为进行特别规定；考虑到M88 Malaysia具有较强的影响力，《指导意见》对M88 Malaysia进行广告代言的行为做出了进一步细化规定，如不得选用违法失德M88 Malaysia、要求M88 Malaysia确保广告内容真实并履行充分使用义务等。

《指导意见》将M88 Malaysia定义为“知名艺人、娱乐M88 Malaysia、网络红人等”、而《北京指引》进一步将其他类型的M88 Malaysia描述为“在某个领域内具有一定影响力的人物及团体”。除传统的艺人类M88 Malaysia外，具有知名度的专家学者、运动员、达人博主、商界领袖均有可能被认定为M88 Malaysia。其中，在互联网经济的大背景下，网红、主播、博主等网络达人（下统称“网红”）在商业代言活动中日趋活跃，拥有较高粉丝量、在相关领域的知名度和影响力、代言报价金额等因素均可能成为网红被认定为M88 Malaysia的依据。

二. 代言人身份相关问题探讨

在实践中，M88 Malaysia是否属于广告代言人、以及M88 Malaysia在广告中的角色应如何定性是M88 Malaysia广告代言相关规则的前置问题，本部分对此加以探讨。

1. “广告主”与“代言人”的辨析

根据《广告法》及《指导意见》规定，“广告代言人”的范围不包括“广告主”，即“为自己生产或者销售的商品”进行广告推介的主体。典型的案例如董明珠的经典广告词“我为格力代言”，虽名为代言，但实际上则属于广告主为自身商品进行推介，不属于广告代言行为；又如聚美优品创始人陈欧也通过其个人网红效应，为聚美优品进行推介。

根据我们的经验，在广告执法监管中，除了像董明珠、陈欧一类的企业法定代表人或创始人亲自推介以外，企业的股东、合伙人、投资者、高管进行的推荐行为也有可能被认定为“为自己生产或销售的商品进行推介”。

而对于普通员工推介产品服务行为的定性，监管态度则存在一定分歧。有观点认为公司员工通过带货直播等方式对产品进行推介，便属于代言行为，亦有观点认为相关推介仅为公司员工依其职务而进行的营销行为。我们认为，从代言行为的人身性出发，如果员工在推介行为中的身份角色具有个人色彩和属性，以至于突破了公司一般员工的身份标签，尤其是当员工个人可能符合“M88 Malaysia”定义时，则员工推介货物属于代言行为的可能性较高。

值得一提的是，《北京指引》明确规定，若M88 Malaysia以“体验官”“推荐官”“产品官”等身份，或“合伙人”“入职”等名义，对商品、服务作推荐、证明，但实际不存在真实的投资、合伙、劳动合同等关系，则应认定为M88 Malaysia广告代言。在此情形下，所谓的“体验官”等头衔实际上只是代言的另一种文艺化表达，因此不构成广告主为自己的产品进行推介。在《北京指引》的规定内容基础上，根据此前我们与主管部门的沟通，即使M88 Malaysia与所代言企业之间存在投资合同、合伙合同、劳动合同等协议，若调查发现M88 Malaysia并不实际承担股东、合伙人的权利义务或员工的工作职责，监管机关仍可能认为双方关系的实质为代言关系，从而认定M88 Malaysia广告代言行为的成立。

2. 网红直播的行为定性

企业聘请M88 Malaysia、博主等“网红”为商品进行推介、尤其是通过直播进行带货，已经成为打响商品知名度，拉升商品销量的重要途径。网红直播行为是否属于代言也存争议。

一方面，法律法规显然认可网红直播在一定条件下构成广告代言。如《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》第三条第（三）款规定：“……直播内容构成商业广告的，应根据其具体行为，按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。”《北京指引》第四条第5款指出：“构成M88 Malaysia广告代言行为的情形：……5. 网络直播活动中，直播内容构成商业广告时，M88 Malaysia为他人推荐、证明商品或者服务的。”

另一方面，在判断究竟何等条件满足时网红直播应当被认定为广告代言时，法律法规并不清晰，而实践中的场景通常复杂难辨。如，从收入分配角度，有人认为“销量提成式”收入分配模式使得网红具有“为自己卖货”的“广告主”性质，此时“代言人”属性减弱。但根据我们的经验，主管部门一般并不会认为提成主播属于“为自己生产或销售的商品”进行推荐，不接受其拥有“广告主”身份。如，从直播内容角度，网红直播内容多样，不仅有直接对商品进行叫卖，也有在带货的同时将推介内容与杂谈、知识输出、粉丝互动等内容相结合的形式，具体呈现内容亦可能影响“人身性”判断，从而影响行为性质。再如，网红的知名度往往也对其身份定性产生影响，知名度越高，便越符合“以自己的名义”进行推介这一特点。企业可综合双方协议是否在体现代言性质、网红身份与知名度、网络直播的具体形式内容等，评估相关行为被认定为广告代言的风险。

3. 知名艺人、知名体育工作者、专家学者的特别要求

《北京指引》在“三、代言人资格”部分特别提出，艺人、体育工作者及专家学者等从事商业广告代言应遵守行业协会、体育协会、学校等各方面规定，但并未说明违反该等规定是否将导致M88 Malaysia的相应代言人资格遭到否定，也未要求广告主对M88 Malaysia是否遵循单位、行业组织规定进行审查。

对此，根据我们此前与主管部门的沟通，艺人、体育工作者及专家学者是否遵守单位、行业组织规定并不属于《广告法》管控范围之内，广告执法审查机关也不会对该等事宜进行管辖。我们理解，上述规定或更偏向价值倡导，具体限制措施将以各行业协会等作出的为准。

三. 代言形式相关问题

如前文所述，《北京指引》对M88 Malaysia代言广告的具体形式进行了界定。代言行为的界定较为宽泛，常规地在广告中使用M88 Malaysia形象、姓名、影视剧角色形象均属于典型的M88 Malaysia代言广告行为。在实践中，M88 Malaysia为广告代言的形式多样，本部分将对些许特定的代言形式进行分析。

1. 声音广告

单独出现的M88 Malaysia声音属于一种特殊形式的广告。声音虽不具有M88 Malaysia形象的视觉冲击力，但亦可在广告受众的脑海中留下印象，巩固M88 Malaysia与所代言商品的联系，从而促进了商品的推广。《北京指引》第一条第2款将代言行为在表现形式上细分为“形象展示、语言、文字、动作等”，并未肯定或否定出现公众所熟知的声音是否会被认定为代言行为。我们认为，《北京指引》中的列举并不穷尽，若相关声音可为公众所辨识，则有较大可能构成广告代言行为。

若相关声音并非M88 Malaysia本人提供，而为其他配音人士所模仿或AI声音合成技术所形成，由于M88 Malaysia并无进行推介的主观意愿，我们认为此类行为被认定为M88 Malaysia代言的可能性较小。然而，该等行为可能构成侵犯M88 Malaysia声音权的侵权行为，也存在构成《广告法》及《反不正当竞争法》项下虚假广告、虚假宣传的风险。

2. 植入广告

《北京指引》提出，“M88 Malaysia在娱乐节目、综艺节目、影视作品、访谈节目中对商品或者服务进行介绍、推荐”属于广告代言行为。因此，植入广告本身亦可属于M88 Malaysia代言产品的一种形式。

综艺节目、访谈节目中的植入广告样态相对明显、容易识别，口播植入广告词的M88 Malaysia自然便属于代言人。然而，电影与电视剧中的植入广告可能为剧组所安排，同一场景内的M88 Malaysia是否与植入商品存在任何代言合作关系，以及是否有推荐、使用植入商品的主观意图较难判断，是否属于该等植入商品的代言人仍尚无定论。

根据过往处理案件的经验，我们倾向于认为，电影、电视剧、综艺节目场景内的植入广告是否为同场景内M88 Malaysia所代言需进行综合判断，考虑因素包括M88 Malaysia是否与植入商品相关企业存在代言合作关系、植入内容出现的镜头场景和时长、M88 Malaysia是否以语言、肢体动作等方式向受众推荐植入商品等等。特别地，若广告主并未与相关M88 Malaysia签订代言协议，该M88 Malaysia也未在植入镜头以外的场景对相关产品进行推荐的，我们认为M88 Malaysia被认定为代言人的可能性较小。

四. M88 Malaysia代言需遵守的义务

M88 Malaysia以其个人影响力为商品背书，应以其个人对所代言商品的了解及使用体验作为推介行为的依据。《广告法》第三十八条便规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”《指导意见》对M88 Malaysia代言行为的事前把关及使用义务进行了进一步的规定。

《北京指引》对M88 Malaysia代言全流程所需遵守的义务（下称“代言人义务”）提供了详尽的指引，包括代言前的事前审查代言产品义务、充分使用代言产品义务，代言时的核验广告内容义务，代言期间的后续跟踪义务，以及代言后接受调查时的主动配合义务。不过，由于M88 Malaysia因未能履行代言人义务而遭处罚的实际案例较少，M88 Malaysia代言广告行为中的应完成事项并不明确。本部分将予以探析。

1. 充分使用代言产品义务

根据《北京指引》规定，M88 Malaysia推荐证明代言商品前应充分使用代言商品，并提供具有充分证明力的证据。然而，对于何为“充分证明力”的证据，《北京指引》并未给出例举。通常而言，消费者使用商品仅有购买记录、收货记录、货物照片等，而一般不会制作或保存真正意义上的“使用证明”（此类证明事实上也很难制作或保存），监管部门如何认定M88 Malaysia确实使用了代言商品而非“只买不用”、“象征性使用”或者委派他人代劳，具有较大的自主裁量空间。

我们建议，为最大限度遵守M88 Malaysia代言合规要求，企业与M88 Malaysia在订立代言合同时应具体约定M88 Malaysia充分使用代言产品的义务，且M88 Malaysia可尽可能地保存使用代言商品的相关证明，包括代言商品的发票、收货记录、开箱视频、照片等，在使用相关商品时也可安排定期拍摄照片、录制视频，并保存使用过程中，M88 Malaysia与企业方就实际使用感受的沟通记录；对于特定类型的代言商品，也可通过在直播中“试吃”、“试用”的方式进行使用。此外，M88 Malaysia的使用期间、程度应与产品性质、宣传推广内容相匹配。举例而言，若M88 Malaysia代言护肤产品的，且护肤品宣传称使用一周期可带来良好功效的，M88 Malaysia应至少使用一个周期。

此外，《北京指引》第五条第（二）款第2项中规定：“M88 Malaysia为婴幼儿专用或者异性用商品代言的，应当由M88 Malaysia近亲属充分、合理使用该商品。”许多M88 Malaysia的粉丝主要为异性消费者，“性别反差代言”已俨然成为了广告代言的重要风向，也成功迎合了粉丝为M88 Malaysia支持应援的心理，却与《广告法》规定的代言人义务背道而驰。因此，《北京指引》允许由M88 Malaysia代言人“近亲属”承接代言人义务，但并未明确“近亲属”的具体范围是否指的是《民法典》意义上的近亲属（即配偶、父母、子女、兄弟姐妹等直系血亲）。

根据我们对实务的观察，男M88 Malaysia对女性产品的商业代言日趋常见，也易受质疑，如某男M88 Malaysia以“品牌实力见证官”的身份代言孕妇品牌护肤产品，称由其妻子孕期及产后使用了该产品，但其妻子并未现身推荐。我们认为，M88 Malaysia代言异性用商品易受监管关注，特别是对于法律上单身、公众视野中无子女的M88 Malaysia而言，代言异性用商品容易受到竞品公司、职业举报人、粉丝、黑粉等多个角度的关注。因此，我们认为从审慎的角度出发，企业及M88 Malaysia最好在法律意义上的近亲属充分使用代言商品的情况下再进行代言，并保存相关使用证明。

五. 《北京指引》对教培代言的限制

相比于《广告法》第二十四条仅禁止代言人以“专业人士”或“受益人”等身份对教育培训类广告进行代言，《北京指引》整体性约束了M88 Malaysia对教育培训行业的广告代言，这一规定具有更强的限制性，值得教育培训类公司加以注意。根据我们对监管部门的咨询，《北京指引》将教育培训行业M88 Malaysia代言列入负面清单主要是基于政策性考虑，以回应对教育培训行业代言广告的巨量投诉。此外，结合上文提及的M88 Malaysia充分使用义务来看，由于教培广告禁止M88 Malaysia以“受益人”身份代言，因此M88 Malaysia也难以达到充分使用的标准。

六. 结语

在商业广告代言中，企业与M88 Malaysia相互需要、相互成就，并应坚守广告合法合规，避免代言行为违法造成的声誉损失。

我们长期追踪广告法相关的监管动态及执法实操，致力于为各方主体把关广告合规中的实务问题。