靴子落地--M88 Malaysia管理条例实施细则》颁布
2023.06.12 黄璐 李梦真
我国对于人类遗传资源的管理框架主要由2020年出台的《生物安全法》、2019年发布的M88 Malaysia管理条例》（下称“《条例》”）、2015年发布的M88 Malaysia采集、收集、买卖、出口、出境审批行政许可事项服务指南》（下称“《服务指南》”）和中华人民共和国科学技术部（下称“科技部”）在网站上发布的常见问题解答及各类通知等共同构建，近些年来企业利用M88 Malaysia的各类研发及商业活动更加频繁，国家对于M88 Malaysia的法律规范不断完善，监管力度也逐渐加大。
2022年3月科技部发布了M88 Malaysia管理条例实施细则（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”（本所相关文章请参见君合法评丨千呼万唤始出来——简析M88 Malaysia管理条例实施细则》（征求意见稿）），时隔一年之久，在行业翘首期盼中，M88 Malaysia管理条例实施细则》（下称“《实施细则》”）终于于2023年5月26日发布，并将于2023年7月1日起正式施行。《实施细则》为行业利用我国M88 Malaysia开展各类活动提供了更详细、更具有参考性的合规指引，标志着我国对于M88 Malaysia的监管将以更规范、更严谨、更透明的姿态迈入新阶段。本文将对《实施细则》中行业普遍关注的相关重点内容进行初步分析解读，以帮助行业对M88 Malaysia的监管有进一步的了解，为企业的合规发展建言献策。
一、M88 Malaysia的定义
M88 Malaysia的定义是企业判断是否应当进行相关申报、备案及报告等行政手续的前提，只有明确监管范围，主管部门才能更好地适用监管程序对相关活动和行为进行监管；而对企业而言，也只有厘清相关活动是否适用M88 Malaysia监管，才能更好地履行法规项下的义务和要求。
《条例》规定M88 Malaysia包括M88 Malaysia材料和M88 Malaysia信息1。M88 Malaysia材料是指“含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料”，M88 Malaysia信息是指“利用M88 Malaysia材料产生的数据等信息资料”，M88 Malaysia信息的定义较为宽泛，行业对其的理解和适用一直以来存在一定困惑。
本次《实施细则》对此进行了明确，只有利用M88 Malaysia材料产生的含有“人类基因、基因组数据”等信息资料才属于M88 Malaysia信息，即该信息应含有人类基因、基因组相关信息。《实施细则》进一步说明不包含有“人类基因、基因组数据”等信息的临床数据、影像数据、蛋白质数据和代谢数据等不属于M88 Malaysia信息2。该内容也与科技部于2022年3月和4月发布在官网的常见问题解答通知一致，即临床图像数据（如B超、CT、核磁共振、X射线等影像数据、病理诊断等图片数据）、不涉及人群基因研究的临床数据（如血常规、尿常规、肝肾功、血生化等一般实验室检查信息等）不属于M88 Malaysia信息。科技部对此观点明确，此后如企业在开展临床试验过程中采集或对外提供不涉及人类基因、基因组的临床数据、影像数据、一般实验室检查信息等的，则无需经过人遗相关审批/备案等流程。
二、外方单位
我国对于遗传资源的监管规则中对外方单位的相关活动存在较多限制性规定，如外方单位不得在我国境内采集、保藏我国M88 Malaysia，不得向境外提供我国M88 Malaysia等。外方单位在《条例》中被定义为“外国组织、个人及其设立或实际控制的机构”3，根据我们之前的项目经验和与科技部的电话咨询，近些年科技部对外方单位的认定总体趋严，加上《条例》中对于“设立”及“实际控制”并未有明确的规定（例如就“设立”而言，存在诸如是否全资、控股或参股均包括其中，是否有持股比例的安全港以及是否包括间接设立等疑问；就“实际控制”而言，存在诸如合同控制是否属于实际控制，董事和高管中存在外籍人员是否属于判断“实际控制”的因素等疑问），这在实践中对企业开展投融资活动以及科研活动带来了一定的不确定性。《实施细则》将对外方单位认定标准做出怎样的修改，也是行业普遍关注的问题。
和《征求意见稿》一致，《实施细则》首先将《条例》中外方单位定义中的“外国组织”修订为“境外组织”，由于港澳台属于中国关境之外，从而一定程度上明确了港澳台组织属于“境外组织”；另外，也明确了“设立”和“实际控制”的情形4：（i）境外组织、个人持有或者间接持有机构百分之五十以上的股份、股权、表决权、财产份额或者其他类似权益；（ii）境外组织、个人持有或者间接持有机构的股份、股权、表决权、财产份额或者其他类似权益不足百分之五十，但其所享有的表决权或者其他权益足以对机构的决策、管理等行为进行支配或者施加重大影响；（iii）境外组织、个人通过投资关系、协议或者其他安排，足以对机构的决策、管理等行为进行支配或者施加重大影响；(iv)法律、行政法规、规章规定的其他情形。根据前述第(iii)项，外资通过合同控制的VIE企业明确落入了“外方单位”的定义中，因此如果外资通过合同控制的VIE企业需要在我国开展M88 Malaysia相关活动，需要按照法规对于外方单位的要求履行相关监管手续。
相比《征求意见稿》，《实施细则》新增“设在港澳的内资实控机构视为中方单位”，与此相关的，如果该等“设在港澳的内资实控机构”在境内设立全资子公司，因为该等全资子公司最终由中方实控，因此也应该被认定为中方单位。《实施细则》基本明确了红筹架构中的香港公司和由香港公司持股的境内外商独资企业均不再被认定为外方单位，对于这些公司而言是一大利好。
《实施细则》对于《条例》的修改，重点是明确了“设立”及“实际控制”的判断标准，对于“设立”或“实际控制”设置了持股比例50%的红线，或持股虽不足50%，但能对机构的决策、管理等行为进行支配或者施加重大影响，这为实践中外方单位的判定提供了清晰的指引。该调整对于含有少量外资股权且外资对于企业的决策和管理并不施加重大影响的生物医药企业是重大利好。
三、采集行政许可
根据《条例》，需要取得采集行政许可的情形包括：“采集我国重要遗传家系、特定地区M88 Malaysia或者科技部规定种类、数量的M88 Malaysia”5。《实施细则》对《条例》和《中国M88 Malaysia采集审批行政许可事项服务指南》（下称“《采集指南》”）的采集许可范围进行了细化，并对《征求意见稿》中的许可范围做了进一步限定6：（1）明确高血压、糖尿病、红绿色盲、血友病不属于重要遗传家系；（2）明确特定数量的人遗采集活动为人数大于3000例的人遗采集活动而非原来的500例；（3）就“重要遗传家系”M88 Malaysia，《实施细则》删去了《采集指南》中规定的需“成员五人以上”的要求。
此外，《实施细则》规定了两种采集许可豁免情形，即：（1）为取得相关药品和医疗器械在我国上市许可的临床试验涉及的M88 Malaysia采集活动，无论所涉及的例数多少均无需申请采集许可7；（2）应当申请行政许可的人遗保藏活动同时涉及人遗采集的，仅需申请人遗保藏许可，无需另行申请采集许可8。
四、保藏行政许可
根据《中国M88 Malaysia保藏审批行政许可事项服务指南》（下称“《保藏指南》”），保藏是指“将来源合法的M88 Malaysia保存在适宜环境条件下，保证其质量和安全，用于未来科学研究的行为9。本次《实施细则》中对于保藏的定义与《保藏指南》保持一致，且《实施细则》在《保藏指南》的基础上进一步明确“保藏”与“临时储存”的区别，即保藏不包括以教学为目的、在实验室检测后按照法律法规要求或者临床研究方案约定的临时存储行为10。
另外，《实施意见稿》将《条例》中仅做出原则性规定的年度报告义务进行了细化：保藏单位应于每年1月31日前向科技部提交上一年度本单位保藏情况的年度报告11，此外《实施细则》将《征求意见稿》中科技部应组织各省级科技厅每5年对其保藏活动进行检查的规定改为了每年进行抽查。
五、国际合作
在国际合作的监管方面，《实施细则》对于外方单位的伦理审查、国际合作的备案要求、人遗信息的对外提供和开放使用以及知识产权的分享等多方面都有细化和调整，以下将作重点分析和介绍：
（1） 外方单位的伦理审查
《条例》中规定，在利用M88 Malaysia的国际合作中，合作双方均须要通过各自所在国（地区）的伦理审查12，在原《征求意见稿》中，新增了关于豁免外方伦理审查的内容，但同时规定了豁免审查的诸多条件13，在《实施细则》中，确认了可以申请豁免外方伦理审查，且进一步简化为“可以提交外方单位认可中方单位伦理审查意见的证明材料”14，该规定有助于避免实践中因无法提供外方伦理审查相关材料而对于国际合作申请许可造成的阻碍，解决了国际合作审批材料准备中的一大痛点。
（2） 国际合作备案的适用情形进一步明确
《条例》规定了国际合作中为了取得相关药品和医疗器械在我国的上市许可，在临床机构利用我国M88 Malaysia开展国际合作临床试验、不涉及M88 Malaysia材料出境的，不需要审批，仅需备案15。《实施细则》对“临床机构”做了进一步明确16，是指在我国相关部门备案，依法开展临床试验的医疗机构、疾病预防控制机构等。此外，对于“在临床机构”，《实施细则》明确了两种情形，第一种是涉及的M88 Malaysia采集、检测、分析和剩余M88 Malaysia材料处理等在临床医疗卫生机构内进行；第二种是涉及的M88 Malaysia在临床医疗卫生机构内采集，并由相关药品和医疗器械上市许可临床试验方案指定的境内单位进行检测、分析和剩余样本处理。
（3） 人遗信息对外提供由“备案”调整为“事先报告”
在原监管制度下，如需对外提供或开放使用人遗信息的，需要事先在科技部进行备案，本次《实施细则》将备案制度的表述调整为事先报告制度，两种方式都需要企业在对外提供或开放使用前就向科技部进行报备，法规特意做此调整，我们理解后续可能会对对外提供或开放使用信息的“事先报告”流程进行进一步简化，具体有待科技部后续进一步明确。
（4） 数据和知识产权
《条例》对于国际合作项目中数据和知识产权的规定主要有以下三方面：(i) 应保证中方全过程、实质性参与研究，研究过程中的所有记录及数据信息完全向中方开放，并向中方提供备份；(ii) 产生的成果申请专利的，应当由双方共同申请，专利由双方共有；(iii) 产生的其他科技成果，使用权、转让权和利益分享办法由双方通过协议约定，没有约定的，双方均有权使用，但向第三方转让应经双方同意，所获利益按双方贡献大小分享。
《征求意见稿》的相关规定与《条例》基本一致，主要进一步对“其他科技成果”进行了明确，即“其他科技成果”包括“著作、数据、标准、工艺流程等”，同时增加了“无法确定贡献大小的，转让后收益由合作双方按照相同份额进行利益分享”17的规定。
与《征求意见稿》不同，《实施细则》仅重述了《条例》中对于中方实质性参与合作项目且相关记录和数据应向中方开放并提供备份的相关规定，而没有重述《条例》中对于专利共享及其他科技成果分享的相关规定。但《实施细则》新增了中方“依法分享相关权益”的表述，我们理解“相关权益”应该指的是《条例》中规定的专利共享及其他科技成果分享等权益；此外，《实施细则》也新增并明确了应当向中方开放并向中方提供备份的记录及数据信息应当是“利用我国M88 Malaysia产生的”记录及数据信息，而非合作项目中产生的全部记录及数据信息。
六、监督检查趋向严格
在法规逐渐完善的前提下，有权机关对检查要求和执法措施也趋向严格。
（1） 执法机关
2023年3月7日，根据国务院机构改革方案公布的信息，中国生物技术发展中心划入国家卫健委，因此其下设的中国M88 Malaysia管理办公室也一并划入国家卫健委。之前业界猜测，此次调整后，M88 Malaysia管理的权限可能会由卫健委行使，从而把人遗相关行政审批与伦理审查合并为一个部门管理，进而形成更规范高效的机制，提高审批效率。但本次《实施细则》并未改变科技部的监管权限，我们理解可能是因为机构改革方案尚处在组织实施阶段，各个部门的职能调整还需时间，但不完全排除未来人遗资源的主管部门仍可能发生变化。
（2） 监督检查事项增多
《实施细则》规定了科技部和省级科技行政部门负责的M88 Malaysia监督检查的内容18，包括采集、保藏、利用的主体责任、获批后执行情况和知识产权分享等诸多内容，此外，相比于《征求意见稿》，《实施细则》又增加了材料或者信息出境、对外提供、开放使用以及出境后使用情况的监督检查等相关内容，管理内容更加全面。
（3） 行政处罚
科技部和省级科技行政部门对行政处罚裁量权进一步进行了规范，《实施细则》明确，行政处罚决定会在综合考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，在《条例》规定范围内合理确定行政处罚的种类和幅度，确保过罚相当，防止畸轻畸重19。《实施细则》也说明M88 Malaysia行政处罚裁量基准将由科技部另行制定并向社会公布。这意味着M88 Malaysia监管相关的行政处罚将更加有法可依，也表明了政府对于M88 Malaysia的管理和处罚都将趋于严格。
七、结语
新发布的《实施细则》根据行业关切和实际需求进一步明确了《条例》中的诸多监管规定和细节。一方面，《实施细则》对于人遗资源相关活动的行政许可和备案要求进行了多项优化，有助于企业明晰自身的合规义务同时帮助企业减轻合规负担。另一方面，通过细化执法要求和加强监督检查工作，也表明了我国对人遗资源的监管力度和能力进一步加强，对企业的业务合规提出了更高的要求。《实施细则》的发布标志着我国人遗监管进入了一个全新的阶段，值得行业各界广泛关注和重视。我们将密切关注M88 Malaysia监管的发展，助力企业人遗相关业务活动的合规开展。
[1] 《条例》第二条
[2] 《实施细则》第二条
[3] 《条例》第十一条
[4] 《实施细则》第十二条
[5] 《条例》第十一条
[6] 《实施细则》第二十七条
[7] 《实施细则》第二十七条第三款
[8] 《实施细则》第二十九条
[9] 《保藏指南》一、适用范围
[10] 《实施细则》第二十八条
[11] 《实施细则》第三十条
[12] 《条例》第二十二条第六项
[13] 《征求意见稿》第四十条第六项
[14] 《实施细则》第三十一条
[15] 《条例》第二十二条
[16] 《实施细则》第三十二条
[17] 《征求意见稿》第十七条
[18] 《实施细则》第五十六条
[19] 《实施细则》第六十六条
