从交易律师的角度解读新M88 Malaysia法的影响 -- 第一篇：新M88 Malaysia法对境内投融资交易的影响及应对建议

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国M88 Malaysia法》（“新M88 Malaysia法”），并将于2024年7月1日起施行。新M88 Malaysia法对2018年修正的《中华人民共和国M88 Malaysia法》（“现行M88 Malaysia法”）进行了诸多调整，其中在完善M88 Malaysia资本制度、优化M88 Malaysia组织机构设置、强化控股股东和经营管理人员的责任、调整股东优先权利等方面引起了实务界的广泛关注。作为境内投融资、合资交易及并购交易的基础性法律之一，新M88 Malaysia法的修订对于交易实践、条款设计无疑将产生深远影响。我们将从交易律师的角度，基于新M88 Malaysia法的核心修订内容，深入解读新M88 Malaysia法对境内投融资、合资及并购交易的影响。

本第一篇，我们将先行以境内私募股权和风险投融资交易为视角，同时结合我们在2024年2月29日于上海开展的线下专题分享会中听到和汇总的相关问题和疑惑 ，为广大投资人及创业企业解析新M88 Malaysia法所带来的主要影响，并提出应对措施和建议。

一、新M88 Malaysia法对股东优先权利的影响

在境内投融资交易中，投资人和创始人方通常会基于M88 Malaysia法对股东优先权利的默认安排，并结合市场实践和商业考量，在交易文件中对股东优先权利作出具体约定。本部分归纳了新M88 Malaysia法对主要股东优先权利的影响。

1、转股限制与优先购买权

评述：就有限责任M88 Malaysia股东优先购买权的默认安排，现行M88 Malaysia法规定股东对外转让股权时“应当经其他股东过半数同意”以及“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”，这一规定文字较为拗口且容易引起歧义。在投融资交易实践中，各方在交易文件中通常会做出更为清晰且实操性强的约定，比如书面通知的内容 及优先购买权行使程序，甚至会针对创始人的股权转让限制条款特别约定现行M88 Malaysia法第71条不适用，以避免使得前述股权转让限制被解读为现行M88 Malaysia法下的优先购买权。新M88 Malaysia法的规定与实践相符。

另外，新M88 Malaysia法仍保留了M88 Malaysia章程对股权转让机制另行约定的灵活度，因此交易各方仍可以根据商业考量对股权转让限制及优先购买权作出特别安排。

区别于有限责任M88 Malaysia的人合性，股份有限M88 Malaysia更多体现资合性的特点，因此，新M88 Malaysia法未规定股份有限M88 Malaysia股东优先购买权的相关安排。但我们注意到新M88 Malaysia法确立了股份有限M88 Malaysia类别股制度（见下文分析），其中“转让须经M88 Malaysia同意等转让受限的股份”即为允许创设的类别股类型之一，为赋予股份有限M88 Malaysia股东在特定条件下享有优先购买权提供了制度空间。

2、优先认购权

评述：新M88 Malaysia法明确了两类M88 Malaysia在增加注册资本时股东的优先认购权安排，其中针对有限责任M88 Malaysia明确了优先认购权应在“同等条件下”行使。与优先购买权类似，新M88 Malaysia法仍允许有限责任M88 Malaysia全体股东对优先认购权的安排另行约定。

优先认购权的目的主要是在原股东追加投资（即内部增资）和M88 Malaysia引入外部第三方增资（即外部增资）的场景下起到避免原股东的持股比例被稀释的效果。在投融资交易中，交易各方通常会对优先认购权的行使机制（包括但不限于行使方式、期限、比例以及除外情形）进行细化约定。新M88 Malaysia法增加的“在同等条件下”本质上只是明确优先认购权的题中应有之义，参照优先购买权所适用的同等条件，优先认购权所适用的同等条件应包括增资定价、付款方式和付款期限等方面。

就股份有限M88 Malaysia而言，现行M88 Malaysia法并未明确规定股份有限M88 Malaysia股东享有优先认购权，我们理解在现行M88 Malaysia法下，股份有限M88 Malaysia股东不享有优先认购权。新M88 Malaysia法规定股份有限M88 Malaysia的股东原则上不享有优先认购权，但也为M88 Malaysia章程另行约定或股东会决议决定股东享有优先认购权保留了自治空间。鉴于根据现有上市规则及实践，优先认购权不属于在股改时需要取消的权利，因此，在M88 Malaysia章程另行约定或股东会决议决定股东享有优先认购权的情况下，拟上市M88 Malaysia股改后进行的融资可以适用优先认购权。

3、知情权

评述：新M88 Malaysia法对有限责任M88 Malaysia的股东法定知情权做了如下几方面的调整：（1）股东有权查阅、复制的文件中新增了股东名册；（2）股东可以要求查阅的文件中新增了会计凭证；（3）股东可以委托第三方中介机构行使查阅权 ；（4）股东有权查阅、复制的范围可以延伸到全资子M88 Malaysia的相关资料。前述调整进一步扩大了股东的知情权范围，并有助于股东切实行使其知情权。

此前司法实践中对于股东是否有权查阅会计凭证存在较大争议，支持股东有权查阅会计凭证的观点 主要认为，由于《中华人民共和国会计法》规定会计账簿登记必须以经过审核的会计凭证为依据，如股东无法查阅原始凭证，将无法准确了解M88 Malaysia真实的经营状况，即对股东知情权缺乏实质性保护。本次新M88 Malaysia法定分止争，为股东可以查阅会计凭证提供了明确的法律依据。

此外，新M88 Malaysia法允许股东委托第三方中介机构行使查阅权，一定程度上解决了现行M88 Malaysia法下股东仅有查阅权，但无权复制会计账簿因此无法直接向第三方中介机构就M88 Malaysia的会计账簿寻求专业角度的评估和意见的困境。

另外，需要提示的是，新M88 Malaysia法仅将股东有权查阅、复制的对象范围延伸到全资子M88 Malaysia，对于非全资持股的控股子M88 Malaysia的相关资料并不在股东法定知情权的范围，因此仍有赖股东协议等交易文件中对知情权/信息权的范围作出特殊约定，例如将股东知情权的行使范围扩展至“集团M88 Malaysia”。

对股份有限M88 Malaysia的股东而言，（1）新增其对相关文件的复制权，与有限责任M88 Malaysia股东有权查阅、复制的文件范围保持一致，并同时享有对M88 Malaysia的经营提出建议或质询的权利；（2）除非M88 Malaysia章程另有约定，有权查阅M88 Malaysia的会计账本、会计凭证的主体限于连续180日以上单独或合计持有M88 Malaysia3%以上股份的股东；（3）股东有权查阅、复制的范围也同样延伸到全资子M88 Malaysia的相关资料。

值得注意的是，针对有限责任M88 Malaysia，M88 Malaysia法关于信息权的规定适用所有股东，不管其在M88 Malaysia的持股比例如何。在投融资交易实践中，对于投资方和股东较多的M88 Malaysia，受制于交易方的谈判地位，通常会考虑约定持股比例超过一定门槛的有限责任M88 Malaysia股东才享有信息权，该等信息权包括收取财务报表等M88 Malaysia材料的权利以及一定限度的审计权，且该等信息权通常延伸到M88 Malaysia及M88 Malaysia所有控股子M88 Malaysia。我们理解，该等权利是交易各方对M88 Malaysia法下股东信息权的补充，不能排除M88 Malaysia法关于所有股东（尤其是小股东）信息权这一基本权利保护的规定的适用。

4、回购权

评述：在境内投融资交易实践中，投资人行使回购权是其实现退出目标M88 Malaysia的重要方式之一。围绕投资人与目标M88 Malaysia对赌和回购股权的背景，司法实践亦从“海富案” 最初提出的与目标M88 Malaysia对赌无效，到“华工案” 关于对赌协议可实际履行性的讨论，再到《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）所确立的回购股权应以完成减资程序为前提的原则 ，而本次新M88 Malaysia法则进一步明确了减资的相关要求。具体而言，现行M88 Malaysia法对于减资的规定相对简略，未区分等比例减资和定向减资，表决机制也统一适用有限责任M88 Malaysia全体股东或股份有限M88 Malaysia出席会议股东三分之二多数决通过，并未考虑在定向减资背景下股东之间的利益平衡。本次新M88 Malaysia法对减资比例作出规定，即股东原则上应当等比例减资，除非“法律另有股东、有限责任M88 Malaysia全体股东另有约定或者股份有限M88 Malaysia章程另有规定”方可定向减资。新M88 Malaysia法也增加了减资公告途径的选项，即可以选择通过国家企业信用信息公示系统进行公告。

从私募投融资交易的角度，新M88 Malaysia法对定向减资的限制会间接影响到投资人对回购权的行使，如下方面值得关注：

(a) 实践中多数投融资项目会在全体股东签署的股东协议中约定投资人的回购权，但不排除少数项目中部分投资人基于商业考虑与目标M88 Malaysia和创始人方单独签署抽屉协议（Side Letter）约定回购权，由于该等补充协议未能满足新M88 Malaysia法关于有限责任M88 Malaysia全体股东同意以及股份有限M88 Malaysia章程特别规定的要求，因此回购在法律层面的可执行性存在较大的不确定性，当然抽屉协议本身的可执行性即存疑；

(b) 如上述定向减资的安排较难在交易文件中落实，建议投资人可以增加创始人方或其他特定现有股东作为股权回购的义务主体，以进一步保障其回购退出的安排；

(c) 对于股份有限M88 Malaysia而言，由于新M88 Malaysia法要求定向减资的安排必须在M88 Malaysia章程中予以明确，为避免回购权无法行使，建议投资人核查和关注此前已达成的股份回购安排是否体现在M88 Malaysia章程内以及修改和备案M88 Malaysia章程的可行性和必要性。

本部分的讨论主要集中于M88 Malaysia法项下存在默认安排的股东优先权利，对于M88 Malaysia法未涉及的投融资交易中常见的其他股东优先权利（包括但不限于拖售权、随售权、反稀释权以及优先清算权等），或者新M88 Malaysia法未修改的股东优先权利（如优先分红权），交易各方仍可基于具体商业考量在交易文件中作出特殊约定，本文因篇幅所限，在此不再详述。

5、股份有限M88 Malaysia类别股机制

评述：新M88 Malaysia法开创性地确立了股份有限M88 Malaysia的类别股制度，也为投融资交易中一些常见的股东优先权利提供了制度保障。具体而言，股份有限M88 Malaysia可以根据M88 Malaysia章程规定发行以下四类与普通股权利不同的类别股：（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份（对应投融资实践中的优先分红权及优先清算权）；（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份（对应投融资实践中的特殊表决权）；（三）转让须经M88 Malaysia同意等转让受限的股份（对应投融资实践中的股份转让限制）；（四）国务院规定的其他类别股。新M88 Malaysia法通过法律的方式明确认可了股份有限M88 Malaysia可以发行类别股，不同的类别股对应不同的股东优先权，进而明确认可了股份有限M88 Malaysia的股东优先权。相对于投融资实践中通过合同方式约定股东优先权，法定的股东优先权的保护力度更强。实践中是否会有一些M88 Malaysia因此提前股改，从有限责任M88 Malaysia的形式改为股份有限M88 Malaysia，或者从设立之初就以股份有限M88 Malaysia的形式成立，以便使得部分股东优先权享受更强的法律保护？我们认为，该等操作尚需谨慎，相对于有限责任M88 Malaysia，股份有限M88 Malaysia也有其一定的劣势，比如：（1）根据新M88 Malaysia法的调整，股份有限M88 Malaysia的注册资本在工商登记前必须实缴，而不同于有限责任M88 Malaysia有5年的实缴期限，因此对创始人方的出资安排灵活度更低；（2）股份有限M88 Malaysia小股东法定信息权存在持股限制（必须连续180日以上持股单独或合计3%，除非章程另行约定）；（3）董监高作为股份有限M88 Malaysia股东的情况下，其对外转股有限制（比如，就任时确定的任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本M88 Malaysia股份总数的百分之二十五，离职后半年内，不得转让其所持有的本M88 Malaysia股份）。

二、新M88 Malaysia法对股东出资的影响

本次新M88 Malaysia法最受各方关注的修改之一即为对股东出资制度的调整以及对股东资本充实义务的强化。该等修改对于境内私募投融资如何设计交易结构和安排将产生一定影响，本部分对此做了相应梳理。

1、出资及付款安排

评述：新M88 Malaysia法在现行有限责任M88 Malaysia注册资本认缴登记制的基础上要求股东限期实缴其认缴的注册资本，并规定了五年的缴足期限。据此，以有限责任M88 Malaysia新设为例，M88 Malaysia法自1994年生效以来其出资制度从最初的严格实缴制，历经了三次重大调整，具体而言：

对于股份有限M88 Malaysia，新M88 Malaysia法则调整为注册资本实缴登记制，即不得再设定出资期限，M88 Malaysia登记的注册资本均应为已实缴的注册资本。

对于实践中关注度较高的存量M88 Malaysia出资期限如何调整以及如何实现平稳过渡，新M88 Malaysia法也为市场监督管理部门后续出台配套措施预留一定空间。对此，我们注意到国家市场监管总局于近日发布了《国务院关于实施〈中华人民共和国M88 Malaysia法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》，明确对新M88 Malaysia法施行前设立的存量M88 Malaysia设置三年过渡期，过渡期自2024年7月1日起至2027年6月30日止。有限责任M88 Malaysia可以在过渡期内将出资期限调至五年以内，2032年6月30日前完成出资即符合要求。同时，明确有限责任M88 Malaysia自2027年7月1日起剩余认缴出资期限不足五年的，不需要调整出资期限。此外，股份有限M88 Malaysia可以在2027年6月30日前缴足认购股份的股款。

就投融资交易所涉的出资及付款安排而言，如下方面建议关注：

(a) 从投资人的角度而言，在向目标M88 Malaysia实缴注册资本的认购新股交易中，如交易安排涉及分期付款或附条件的付款，则应关注付款期限是否与新M88 Malaysia法规定的五年实缴期限存在冲突；对于已经约定的与新M88 Malaysia法规定不符的付款安排，应重点关注相关部门后续出台的具体实施办法，并相应考虑出资调整方案。

(b) 从目标M88 Malaysia/创始人方的角度而言，

(i) 存量企业：对于存量企业已有在M88 Malaysia股权层面预留员工期权激励池的需求和安排的，应关注相关激励对象的行权和支付认购款的时间是否可能超过新M88 Malaysia法规定的五年实缴期限，并视情况对激励计划作出相应调整。另外，作为解决出资资金来源的方案之一，目标M88 Malaysia和创始人方可以考虑向激励对象提供借款以助其履行实缴出资义务 ，但仍需要关注未来企业在境内上市时关于股权结构是否清晰、借款出资背景、还款安排和来源等方面的监管审核要求。

(ii) 增量企业：对于新设初创企业，建议对M88 Malaysia设立时的注册资本进行合理测算，避免使创始人持有过高的注册资本；对于员工期权激励池的设置时间、所占的注册资本金额应进行合理化考虑，避免过早设置或过高设置。

2、未实缴出资股权转让场景下的风险分配

评述：新M88 Malaysia法吸收了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国M88 Malaysia法若干问题的规定（三）》（“M88 Malaysia法司法解释三”）关于股东转让未实缴出资股权时的责任分担规定 ，明确如下两种不同情形下的出资责任的分配：

(a) 转让未届出资期限的股权的，出资义务由受让方承担；转让方对受让方未按期足额缴纳的出资承担补充责任；

(b) 转让瑕疵出资股权的，转让方与受让方在出资不足的范围内承担连带责任；如受让方不知道且不应知道存在上述情形的，由转让方承担责任。

在投资融交易中，投资人除了通过增资取得目标M88 Malaysia股权之外，亦可能同时通过受让现有股东的股权的方式实现对目标M88 Malaysia的持股。新M88 Malaysia法的上述规定对于未实缴出资股权转让场景下的风险分配将产生一定影响，建议关注如下几点：

(a) 从股权转让方的角度，由于新M88 Malaysia法并未允许其在股权转让后完全无需承担出资责任，其需要关注股权受让方是否具备按期足额缴纳出资的能力以及其自身是否可能受制于补充责任，建议在股转交易文件中对于受让方的出资以及赔偿安排作出明确约定 。当然，股权转让方也可以考虑在交易前自行完成对拟转让股权的实缴出资，并同步要求交易对价应覆盖该等出资成本，但此种做法也相当于使得股权受让方放弃了一定的期限利益；同时，为此股权转让方还需要考虑用于实缴出资的资金来源问题，例如由受让方先行支付一部分股权转让价款等方式 。

(b) 从股权受让方的角度，应在尽职调查阶段确认未缴出资属于未届出资期限还是已涉及瑕疵出资；特别地，如果需要避免承担瑕疵出资相关的连带责任，股权受让方负有证明“不知道且不应当知道”存在瑕疵出资的举证责任，因此其对于拟受让股权的出资情况应当审慎核查（包括在尽职调查过程中要求股权转让方就其历史上的出资提供转账凭证、验资报告、评估报告、转让协议等文件作为佐证），并且在交易文件中要求股权转让方对拟转让股权不存在出资瑕疵作出充分的陈述与保证。对于确认存在未缴出资的情形，建议区分不同情形处理：

(i) 未届出资期限：建议在交易对价中扣除未实缴出资部分的金额，或者要求股权转让方在交易前先行完成实缴出资（但如上述，此方法将会导致交易价格上涨且受让方可能需要放弃一定的期限利益）。

(ii) 已发现瑕疵出资：考虑要求股权转让方立即完成实缴，并且由目标M88 Malaysia、其他股东等相关方明确豁免已存在的出资瑕疵责任并承担对股权受让方的赔偿责任（考虑到出资瑕疵股东对于目标M88 Malaysia存在补足缴纳及承担赔偿之责任，以及理论上也存在对于其他股东存在违约责任）。

3、股东催缴失权制度

评述：为加强对股东出资义务的监督，新M88 Malaysia法在此前M88 Malaysia法司法解释三引入的有限责任M88 Malaysia股东除名规则 的基础上进一步确立了股东催缴失权制度，即股东如未按期履行出资义务，经M88 Malaysia催缴后仍未履行的，M88 Malaysia经董事会决议发出失权通知的，该股东即丧失其未缴纳出资部分的股权。

相较于M88 Malaysia法司法解释三的已有规定，新M88 Malaysia法下的股东催缴失权规定主要变化包括但不限于：

(a) 明确对于部分逾期出资的情形也适用，而不限于股东完全未履行出资义务的情形；

(b) 明确了程序性要求，包括：书面催缴书如载明宽限期，则不得少于六十日；宽限期届满后该股东仍未履行出资义务的，M88 Malaysia经董事会决议可向该股东发出书面失权通知；并且，相关法律效果的产生和相关期限的计算均以通知发出之日起算，而失权股东的司法救济起诉期限自接到失权通知后起算，可见立法者兼顾了效率和救济保障；

(c) 明确股东失权后，相应股权应当在6个月内完成转让或减资注销，否则由M88 Malaysia其他股东按出资比例足额缴纳相应出资。

在投融资交易中，如果投资人认购新增注册资本，则目标M88 Malaysia可能面临投资人未能根据投资文件和M88 Malaysia章程规定及时足额缴纳出资的风险；同时，投资人亦可能面临同一轮的其他投资人未及时履行出资义务的风险。对于前述情形，以往更多的是在相关交易文件中提供合同救济，而新M88 Malaysia法进一步赋予了催缴失权这一法定救济，可以预见，较合同救济，其将在操作层面更易执行，包括更容易被M88 Malaysia登记机关所认可。另一方面，也不可否认，考虑到其程序性要求中的各个步骤并非由某一方完全控制，最终是否能够完成失权通知同样存在不确定性，加之即便相关股东最终失权，还存在其他股东在特定情形下需兜底完成出资的义务，实践中如何真正运用还有待观察。例如，各方是否将在交易文件中提前明确约定启动催缴、失权程序，以及失权后如何处理该部分未实缴的出资等。

三、新M88 Malaysia法对董监高、控股股东和实际控制人的影响

在投融资交易中，董事、监事和高级管理人员（“董监高”）的委派权是投资人的惯常权利之一，而新M88 Malaysia法亦完善并强化了对董监高合规履职的义务和责任的相关规定。此外，新M88 Malaysia法对于控股股东和实际控制人的认定以及责任方面均有诸多修订。本部分将主要总结在投融资交易背景下，新M88 Malaysia法对董监高、控股股东及实际控制人影响的关注要点。

1、董监高的相关义务和责任

(1)新M88 Malaysia法进一步完善和明确了董监高忠实勤勉义务的定义：

(2)忠实义务的部分具体要求

(3)勤勉义务的部分具体要求

评述：从上述法条对比可见，新M88 Malaysia法对董监高的义务和责任进行了完善和加强，但同时部分条款也可能引发一系列疑问和争议，需要后续进一步的司法解释以及司法判例给出答案，包括但不限于：

(a) 董监高的勤勉义务要求“为M88 Malaysia的最大利益”行事。但是，在投融资交易中，M88 Malaysia的董监高种类不一，所代表和平衡的利益亦不尽完全相同，例如，创始人委派的董事/执行事务的董事通常实际运营M88 Malaysia，拥有最多的权限和信息；投资人委派的董事通常不参与M88 Malaysia的实际经营，其更多地承担监督M88 Malaysia和创始人，以及保护小股东利益的作用；而职工代表董事/监事更多地承担代表职工利益，为职工争取权益的作用。在这种情况下，一刀切地要求所有类型的董监高适用同一标准的勤勉义务，并承担一样的后果和责任，似乎并不合理。是否允许M88 Malaysia通过股东协议、章程等文件对不同类型的董监高进行权责划分，以及该等权责划分在多大程度上可以被法律认可和接受，尚需进一步观察；

(b) 多项义务均提及“负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”，但是，如何认定负有责任的董事、监事、高级管理人员在实际案例中可能引发各种争议和问题。例如，针对董事的核查及催缴出资义务，新M88 Malaysia法规定的核查义务主体为董事会，催缴义务主体为M88 Malaysia，而渎职的责任承担主体是负有责任的董事。在这种情况下，董事个人（例如投资人委派的董事）如何履行且证明其已履行了相应的义务存在不确定性，如董事会/M88 Malaysia未能按时履行义务，已在董事会上明确提出核查或催缴要求的董事，或已经以个人名义进行核查和催缴的董事是否可以免责？新加入M88 Malaysia的董事，是否还有义务对既有股东的出资情况进行核查和催缴？M88 Malaysia是否可以通过股东协议和章程的约定，将核查催缴的义务及责任分配给部分董事，例如执行M88 Malaysia事务的董事？一系列实操层面的问题，需要从后续的司法解释及司法判例中寻求进一步的指引。

通常而言，在投融资交易中，投资人委派的董监高并不会过多地参与M88 Malaysia的日常经营管理，在新M88 Malaysia法全方位加强董监高义务和责任的背景之下，投资人有必要谨慎对待董监高的委派，在更明确的司法解释以及司法判例出台之前，为最大限度地保护投资人委派的董监高，建议投资人可综合考虑采用以下保护机制：

(a) 谨慎委派董监高，加强董监高的培训，使其了解自己的职责和权限；

(b) 投资阶段加强尽调，重点核查现有股东出资情况；董事上任后尽快主动要求董事会核查股东出资情况，以及由董事会对逾期出资进行催缴；

(c) 在股东协议及章程中明确框定投资人委派的董监高的职责范围；在股东协议及章程中明确权责划分（例如将核查及催缴出资事项明确委派给执行事务的董事处理，并定期向董事会汇报）。但是，该等股东协议及章程层面的约定能否百分之百实现董事责任的分配和隔离仍存在不确定性；

(d) 将核查及催缴股东出资情况作为董事会定期议题；要求在董事会会议记录中明确记录投资人董事对股东出资核查及催缴事宜的发言及观点；

(e) 要求目标M88 Malaysia与投资人委派的董事签署董事赔偿协议；要求目标M88 Malaysia为投资人委派的董事购买董事责任保险（新M88 Malaysia法对于投保责任保险亦有相关规定 ）；要求目标M88 Malaysia在投资人委派的董事离任时，出具董事责任豁免函。

针对创始人方委派的董事（例如创始人自己），除上述提及的保护机制外（例如创始人亦可要求M88 Malaysia为其购买董事责任保险），亦应注意：

(a) 履行职责过程中多汇报（多向股东、董事会进行汇报）、多留痕迹（例如在开展关联交易时，留下向董事会或者股东会进行报告的书面记录，以证明自己满足了新M88 Malaysia法规定的报告要求），在必要时提议召开临时董事会会议对相关问题进行讨论；

(b) 多借助第三方专业人士意见（例如律师、会计师等），以证明自己在做出经营决策时系主观善意且已尽到合理的勤勉义务。

2、控股股东和实际控制人的相关义务和责任

评述：在实际控制人的认定方面，新M88 Malaysia法删除了现行M88 Malaysia法“不是M88 Malaysia的股东”的规定，即实际控制人可以是M88 Malaysia的股东，符合实务中的认定标准。此外，新M88 Malaysia法参照域外立法相关规定，引入了“事实董事”（de facto director）和“影子董事”（shadow director）的概念。“事实董事”是指虽未被任命为董事，但实际履行董事职能的人，而“影子董事”是指虽然名义上并非M88 Malaysia董事，但M88 Malaysia董事通常按照其指示或意愿行事的人。针对被认定为“事实董事”的实际控制人，新M88 Malaysia法明确其需要如同董事一样对M88 Malaysia负有忠实勤勉义务，而对于被认定为“影子董事”的实际控制人，新M88 Malaysia法则要求其在指示董事和高级管理人员损害M88 Malaysia或股东利益的情形下承担连带责任。

实操中，部分科研机构或高校的科学家可能会在其任职的科研机构外孵化创业企业，在早期阶段，受制于科研机构或高校的对外任职限制，其可能不会在孵化的企业中担任董监高，而由其团队或亲友实际负责运营企业。在该等情况下，此类科学家应注意避免“越俎代庖”，否则可能会被认定为“事实董事”或“影子董事”，进而可能需要承担潜在的董事义务和赔偿责任。

四、新M88 Malaysia法对M88 Malaysia治理结构的影响

在投融资交易中，M88 Malaysia治理结构是各方关注的重点之一。本次新M88 Malaysia法的重要修订之一为对M88 Malaysia治理结构的调整，主要修改为允许M88 Malaysia在董事会中设置审计委员会履行监事会/监事的职能、进一步简化规模较小或者股东人数较少的有限责任M88 Malaysia的组织机构设置以及修订职工董事制度。

1、允许设置代替监事会的审计委员会

评述：在新M88 Malaysia法项下，有限责任M88 Malaysia和股份有限M88 Malaysia均可在董事会中设置审计委员会。如果其设置了审计委员会，则无需另行设置监事会/监事。新M88 Malaysia法对股份有限M88 Malaysia的审计委员会的人数进行了约定，即应为三名以上，但对有限责任M88 Malaysia却无此要求；另外，新M88 Malaysia法要求股份有限M88 Malaysia的审计委员会“过半数成员不得在M88 Malaysia担任除董事以外的其他职务，且不得与M88 Malaysia存在任何可能影响其独立客观判断的关系”，这意味着股份有限M88 Malaysia高级管理人员兼任的董事不能超过审计委员会成员的过半数。

就投融资交易中的投资人而言，如果目标M88 Malaysia设置了审计委员会，投资人可要求自己委派的董事担任审计委员会的成员。

2、允许规模较小或者股东人数较少的M88 Malaysia不设监事会/监事

评述：对于有限责任M88 Malaysia而言，若有限责任M88 Malaysia符合“规模较小或者股东人数较少”的条件，则经全体股东一致同意，既可不设置监事会，也可以不设监事，且根据新M88 Malaysia法第69条，设置审计委员会对有限责任M88 Malaysia来说也并非必须，因此，对于“规模较小或者股东人数较少”的有限责任M88 Malaysia，可设置仅有董事会/董事的单层治理架构。不同于有限责任M88 Malaysia，新M88 Malaysia法第133条允许规模较小或者股东人数较少的股份有限M88 Malaysia不设监事会，而仅设一名监事，未明确允许不设监事，因此我们理解股份有限M88 Malaysia的监事会/监事和审计委员会则是必设其一。

3、职工代表董事制度

评述：现行M88 Malaysia法对于设置职工代表董事的要求仅限于符合特定条件的国资企业（通常是国有独资M88 Malaysia） ，新M88 Malaysia法对需要设置职工代表董事的M88 Malaysia范围做了进一步扩充，即对于职工人数三百人以上的M88 Malaysia，除设有监事会（并包含职工代表）之外，董事会中应有职工代表。

在投融资交易场景下，交易各方通常会特别关注董事会的席位设置以及治理机制。由于职工代表董事产生机制的特殊性，职工代表董事本身是否可以归属于代表创始人方的M88 Malaysia侧董事具有不确定性。随着新M88 Malaysia法对职工代表董事制度的加强，对于董事会席位需要设置职工代表董事的目标M88 Malaysia，我们建议创始人方和投资人关注引入职工代表董事是否可能影响其各自对董事会治理事项的控制权，并在交易文件中采取必要的应对措施。

此外，自新M88 Malaysia法颁布以来，各方关注的要点之一为职工董事是否可以由M88 Malaysia的高级管理人员担任。根据《国有独资M88 Malaysia董事会试点企业职工董事管理办法(试行)》，下列人员不得担任M88 Malaysia职工董事：（1）M88 Malaysia党委（党组）书记和未兼任工会主席的党委副书记、纪委书记（纪检组组长）；以及（2）M88 Malaysia总经理、副总经理、总会计师，但前述规定只适用于国有独资M88 Malaysia，就其他M88 Malaysia，高级管理人员是否可以担任职工董事目前法律以及新M88 Malaysia法并未有明确禁止性规定。虽然《企业民主管理规定》以及《中华全国总工会关于加强M88 Malaysia制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》明确规定，M88 Malaysia高级管理人员不得兼任职工董事和职工监事，但该等文件在效力位阶上较低，其法律效力相对较弱，未来实践如何有待进一步观察。

就新M88 Malaysia法关于两类M88 Malaysia在设置董事会（包括审计委员会）和/或监事会时的具体要求，我们总结了如下流程图便于企业参考：

评述：新M88 Malaysia法明确了股权转让的受让方可以主张行使股东权利的时点，即“自记载于股东名册时”，这也体现了此前九民纪要所确立的裁判规则 ，即有限责任M88 Malaysia股权转让的生效时点应以股东名册变更为准，工商变更登记仅对第三方产生对抗效力。鉴于新M88 Malaysia法赋予股东名册的法律意义，投融资的交易各方均应重视股东名册的重要性，具体而言：

(a) 从投资人的角度，应要求股东名册作为目标M88 Malaysia在交割时的交割交付物（Closing Deliverables）之一，以便投资人自交割日起明确其股东身份并行使股东权利；

(b) 从目标M88 Malaysia/创始人方的角度，应根据新M88 Malaysia法的规定置备股东名册 并予以规范管理，特别是在股权发生变动的情况下，目标M88 Malaysia及时更新股东名册。

2、股份有限M88 Malaysia发起人股份转让

评述：新M88 Malaysia法删除了现行M88 Malaysia法关于股份有限M88 Malaysia发起人持有的股份自M88 Malaysia成立之日起一年内不得转让的要求。对于完成股改的非上市股份有限M88 Malaysia而言，发起人所持股份不再受制于一年锁定期的限制，从投融资交易的角度，为涉及股份转让相关的交易安排提供了灵活度，例如投资人在目标M88 Malaysia股改后实现退出、新投资人通过受让目标M88 Malaysia老股的方式参与Pre-IPO轮融资、目标M88 Malaysia在股改后通过转让老股的方式设置股权激励安排等。

六、结语

本次新M88 Malaysia法的诸多突破性修订对于境内投融资交易实践和风险防范均将产生深入影响，我们建议广大企业及投资人予以重视，即便对于已经完成的交易，也应当基于新M88 Malaysia法的变化查漏补缺。我们也将持续关注新M88 Malaysia法的实务影响，并就相关实务问题继续分享我们的专业见解。

除此前我们在2024年2月29日于上海开展的线下专题分享会外，我们也将于近期陆续在北京和深圳开展两场“新M88 Malaysia法对投融资交易的影响”线下专题分享会，期待届时与各位投资人及创业企业线下交流与讨论。

下一篇，我们将继续从交易律师的角度，深入解读新M88 Malaysia法对合资及并购交易的影响，并提出应对措施和建议，敬请期待。

1. 专题分享会活动邀请函请见：邀请函·上海丨2月29日 新M88 Malaysia法对创业投融资交易的影响专题分享会。

2. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国M88 Malaysia法若干问题的规定（四）》（“M88 Malaysia法司法解释四”）第十八条规定，人民法院在判断是否符合M88 Malaysia法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。新M88 Malaysia法吸纳了M88 Malaysia法司法解释四的该等规定。

3. M88 Malaysia法司法解释四第十条第二款规定，股东依据人民法院生效判决查阅M88 Malaysia文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。新M88 Malaysia法删除了委托中介机构行使查阅权时股东需要在场的前置条件。

4. 参见“李淑君、吴湘、孙杰、王国兴诉江苏佳德置业发展有限M88 Malaysia股东知情权纠纷案”，载《最高人民法院公报》2011年第8期（总第178期）。

5. 参见最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书。

6. 参见江苏省高级人民法院（2019）苏民再62号民事判决书。

7. 九民纪要第5条第2款规定，投资方请求目标M88 Malaysia回购股权的，人民法院应当依据《M88 Malaysia法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标M88 Malaysia未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

8. 值得注意的是，新M88 Malaysia法第163条新增了财务资助相关规定，明确原则上M88 Malaysia不得为第三方取得本M88 Malaysia或母M88 Malaysia的股份提供财务资助，但M88 Malaysia实施员工持股计划可以作为一项例外。由于前述财务资助规定属于新M88 Malaysia法第六章（股份有限M88 Malaysia的股份发行和转让）项下的条款，我们理解仅适用于股份有限M88 Malaysia，而对于有限责任M88 Malaysia是否可以实施财务资助，现行M88 Malaysia法和新M88 Malaysia法均未规定，因此我们理解并不严格禁止。

9. M88 Malaysia法司法解释三第18条规定，有限责任M88 Malaysia的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，M88 Malaysia请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；M88 Malaysia债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。

10. 对于股权转让方据此退出目标M88 Malaysia且不再持股的，鉴于其已无法主动查阅目标M88 Malaysia的财务状况及出资实缴情况，而仅可依赖于目标M88 Malaysia根据新M88 Malaysia法第40条的规定在国家企业信用信息公示系统中的公示信息，因此还需考虑要求股权受让方在交易完成后主动披露注册资本实缴情况及证明文件。

11. 需要提示的是，对于涉及资金跨境支付的涉外股权转让交易，在工商变更登记及此后的外汇变更登记完成前，一般无法提前跨境支付交易价款，因此该方式的适用存在一定的局限性。

12. M88 Malaysia法司法解释三第17条第1款规定，有限责任M88 Malaysia的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经M88 Malaysia催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，M88 Malaysia以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

13. 新M88 Malaysia法第193条规定，M88 Malaysia可以在董事任职期间为董事因执行M88 Malaysia职务承担的赔偿责任投保责任保险。M88 Malaysia为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

14. 关于现行M88 Malaysia法对职工董事设置要求的实务探讨，可以参考君合法评丨关于国有控股或参股有限M88 Malaysia是否必须设立职工董事的研究。

15. 九民纪要第8条规定，当事人之间转让有限责任M88 Malaysia股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向M88 Malaysia登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。

16. 新M88 Malaysia法第56条和第131条分别对有限责任M88 Malaysia和股份有限M88 Malaysia股东名册的记载事项作了具体规定。