随着《m88 casino法》（2023年修正）（以下简称“新m88 casino法”）的正式生效以及《外商投资法》五年过渡期满，在中外合资企业的合资合同和章程修改过程中，不可避免地会触及m88 casino发生僵局情况下的处理方式，以及僵局难以解决时可能最终不得不涉及的m88 casino清算和解散程序。笔者在之前的研究简讯中，已经分享过可能触发m88 casino僵局的情形。那么，紧随的问题是，如果各种因缘结合导致m88 casino最终难以处理僵局，无法正常运营，股东应当如何根据合资合同和章程提起最终的解散程序？如果m88 casino进入解散及清算程序，又该如何在合资合同和章程中对清算流程以及责任提前进行约定和设计？尤其是，如果股东之间已经关系不睦，或者存在各种潜在争议，又该如何利用修订本次合资合同和章程的机会完善僵局条款的约定和行使条件。对于股东任何一方而言，提起最终的解散之诉，大部分情况下也是不得已而为之。股东提起解散之诉未必一定以解散为最终目的，通常情况下是为了解决股东之间的矛盾。对于合资企业的中外股东而言，在处理m88 casino僵局和进行解散时，各自的利益诉求和主张往往大相径庭。站在股东的不同立场上，如何在本轮合资合同和章程修订中完善相关僵局处理和退出机制？笔者结合自己曾经处理的案件，就这些问题提供一些观察以供参考。
一、新旧m88 casino法项下m88 casino僵局规定之主要变化
相较于《m88 casino法》（2018年修正）（以下简称“旧m88 casino法”），新m88 casino法对m88 casino僵局所涉条款的修订主要体现在以下几个方面：
（一）m88 casino僵局的定义
旧m88 casino法
新m88 casino法
旧《m88 casino法》第一百八十二条
m88 casino经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有m88 casino全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散m88 casino。
新《m88 casino法》第二百三十一条
m88 casino经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有m88 casino百分之十以上表决权的股东，可以请求人民法院解散m88 casino。
新旧m88 casino法均未直接使用“m88 casino僵局”这一表述，一般认为其来源于旧m88 casino法第一百八十二条和新m88 casino法第二百三十一条中的“m88 casino经营管理发生严重困难”，并将《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国m88 casino法〉若干问题的规定（二）（2020修正）》（下称“《m88 casino法司法解释（二）》”）第一条中对于“m88 casino经营管理是否发生严重困难”的适用条件理解为m88 casino僵局的具体表现。《m88 casino法司法解释（二）》第一条明确列举了四种“m88 casino经营管理发生严重困难”的情形，即：（一）m88 casino持续两年以上无法召开股东会或者股东大会；（二）股东表决时无法达到法定或者m88 casino章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议；（三）m88 casino董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决；（四）经营管理发生其他严重困难，m88 casino继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
除m88 casino法及其司法解释规定的上述m88 casino僵局情形外，实践中，经常会碰到的是股东双方在合资合同或章程中约定触发僵局条款的情况，即在合同或m88 casino章程中对构成m88 casino僵局的情形进行约定，并明确后续处理方式以及流程。那么，对于此类约定的僵局条款实践中又该如何解读？一种观点认为，基于m88 casino法“约定优于法定”的理念，若m88 casino内部已对m88 casino僵局有更具体的定义及后续处理方式，m88 casino可通过约定m88 casino僵局以更有效地行使自治权。由此，m88 casino可避免陷入僵持状态，减少经营管理问题。此外，根据新m88 casino法第二百二十九条，m88 casino章程可以自行规定解散事由。若章程将预设的m88 casino僵局视为m88 casino解散条件，则此解散条件应同样有效。但是，也有观点认为，m88 casino陷入僵局情况下的解散属于法定解散，不同于m88 casino章程规定的自行解散事由，应当严格按照m88 casino法规定的要件判断m88 casino是否实际陷入僵局。僵局条款只是约定了处理僵局的流程和形式，即便双方约定了触发僵局条款，仍然需要对事实上m88 casino是否陷入僵局进行实质审查，而非仅根据双方的合同或者章程约定做出解读。因此，对于此类约定的僵局条款，实践中应当注意其约定的流程及情形是否满足（或者至少表面满足）法定的僵局标准，以避免其效力在法律程序中受到可能的质疑。
此外，新m88 casino法明确了m88 casino僵局下提起解散之诉的行权主体，即“持有m88 casino百分之十以上表决权的股东”。相较于旧m88 casino法，在行权部分须注意以下问题：首先，持股比例的确认，以m88 casino股东起诉时单独或合计持有的m88 casino表决权为依据，股东的持股时长并不影响行权资格；其次，由于新m88 casino法对实缴出资提出要求，增设了“股东失权制度”，未实缴出资的股东若丧失股东资格可能导致其无法行权；最后，隐名股东由于未记载于m88 casino名册中，若身份未显化将可能难以具备行权资格。1
（二）僵局解散情况下的清算义务
旧m88 casino法
新m88 casino法
旧《m88 casino法》第一百八十三条
m88 casino因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任m88 casino的清算组由股东组成，股份有限m88 casino的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
新《m88 casino法》第二百三十二条
m88 casino因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为m88 casino清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
清算组由董事组成，但是m88 casino章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
清算义务人未及时履行清算义务，给m88 casino或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
新《m88 casino法》第二百三十三条第一款
m88 casino依照前条第一款的规定应当清算，逾期不成立清算组进行清算或者成立清算组后不清算的，利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
旧《m88 casino法》第一百八十九条
清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。
清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占m88 casino财产。
清算组成员因故意或者重大过失给m88 casino或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
新《m88 casino法》第二百三十八条
清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。
清算组成员怠于履行清算职责，给m88 casino造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
在m88 casino僵局解散情况下，新m88 casino法规定的法律责任主要体现在以下方面：第一，明确m88 casino清算义务人的范围与责任。旧m88 casino法第一百八十三条仅规定有限责任m88 casino的清算组由股东组成，股份有限m88 casino的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成，对于m88 casino清算义务人的范围并不明确，而在新m88 casino法第二百三十二条中，不仅明确m88 casino清算义务人为董事，还强调清算义务人若未及时履行清算义务而给m88 casino或者债权人造成损失，应当承担赔偿责任；第二，扩大强制清算申请人范围。旧m88 casino法第一百八十三条规定债权人可以申请强制清算，而新m88 casino法第二百三十三条则扩大了强制清算的申请人范围，包含了利害关系人。
此外，m88 casino清算属于m88 casino解散的后置程序，在实践中应注意其与m88 casino清算的衔接。根据《m88 casino法司法解释（二）》第二条的规定，股东提起解散m88 casino诉讼，同时又申请人民法院对m88 casino进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。在确认m88 casino陷入僵局且法院判决解散m88 casino后，才可以自行组织清算或向法院申请m88 casino清算。
那么，结合上述针对m88 casino僵局以及解散和清算的主要法条变化，落实到本轮合资合同和章程修订过程中，站在中外股东的不同立场，又该如何注意和设计相关m88 casino僵局条款呢？
二、一体两面：外方和中方股东在m88 casino僵局条款设计中的不同注意要点
基于上述，由于僵局条款的约定和后续股东退出及m88 casino解散程序直接关联，结合当前的一些趋势以及未来的可能形势，笔者个人判断在未来的股东争议中，会有更多外方股东主张满足m88 casino僵局的约定从而提出解散m88 casino并触发清算程序的情况。因此，中外双方对于僵局条款的设计和关注将会处于不同的视角，结合中外股东之间的不同立场，各自可以在合资合同和章程修订中关注以下问题：
外方股东角度：
1. 对触发和认定构成m88 casino僵局的情形在合资合同和章程中做合理设计
m88 casino持续两年以上无法召开股东会或者股东大会
如上文提及的构成m88 casino僵局的情形之一“m88 casino持续两年以上无法召开股东会或者股东大会”，在司法实践之中，须特别注意m88 casino“未召开”股东会并不等同于m88 casino“无法召开”股东会，若仅证明m88 casino未召开股东会，法院并不必然据此认定m88 casino已陷入僵局。2 当事人应进一步举证此处的“无法召开”是指“应当召开而无法召开”的情形。该情形可划分为“无人召集”及“召集之后股东未出席”。3 此外，须注意无法召开的状态具有持续性，定期股东会和临时股东会均包含在内。因此，在合资合同和章程修订中应关注以下问题：
（1）在m88 casino章程中约定股东会或者股东大会的召集条件、各股东持股比例、以及一方股东不满足该召集条件情况下的特别处理方式（例如，对方股东应当召集的约定程序）；
（2）约定召开股东会或者股东大会的具体流程，及其他股东签收召开会议通知的回执要求，必要时可邀请公证人员对收到召开会议通知而未出席人员进行记录，从而在通知召开日对现场出席情况进行公证。
股东表决时无法达到法定或者m88 casino章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议
再比如，对于构成m88 casino僵局情形之一的“股东表决时无法达到法定或者m88 casino章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议”的认定形式。股东会或者股东大会能否形成有效决议取决于m88 casino章程的规定及股权结构。4 司法实践中，当事人同样应对m88 casino章程及股权结构进行举证，并保留股东会或股东大会会议议程、相关议案、签到册、会议记录、表决结果统计表等。值得注意的是，有效决议范围并不限于需要股东三分之二表决权通过的事项。部分法院认为，若一方举证会议事项已经过股东二分之一以上表决权通过，则该m88 casino并不存在“经营管理发生严重困难”。5
m88 casino董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决
需要特别注意的是，鉴于新m88 casino法对于董事及董事会权利的显著扩张，紧随的问题是，参考针对股东表决的法律规定，假设董事表决时无法达到法定或者m88 casino章程规定的比例，持续一定时间不能做出有效的董事会决议，该等情况是否能同样认定构成m88 casino僵局从而触发m88 casino解散程序？例如，在新m88 casino法规定的股东失权制度中，如果外方股东和中方股东各占50%的股权，外方股东提名的董事与中方股东提名的董事在董事会中各占50%。当出现双方董事人数相当的情况时，任何一方未出资，已出资方可能无法通过董事会决议发出失权通知，因此可能会导致无法做出有效的董事会决议（《君合法评丨新m88 casino法项下股东失权制度引发m88 casino僵局的分析和应对》）。再比如，董事任期届满之后，虽然未有连选连任，但亦未根据m88 casino章程进行改选，董事的身份根据现行法律规定仍然有效，董事仍然要承担董事职务及相应责任。如果股东各方基于各种原因和考虑故意不改选新的董事，或者迟迟不予另行选任董事的，原有任期届满的董事无疑将承担重大风险。董事可能需要证明其任期已经届满且明确不再连选连任，甚至基于此通过诉讼方式进行董事变更，在此情况下亦可能导致无法做出有效的董事会决议（《君合法评丨新m88 casino法项下董事任期届满之后职务行为效力的分析和建议》）。前述“董事僵局”的情况下，如果在章程中未有约定明确的解决方案，最终导致董事会无法有效做出决议，是否可以认定构成m88 casino僵局呢？实践中，法院对此可能会有不同的评价和看法。6 为免争议，建议在合资合同和章程修订中关注以下问题：
（1）鉴于董事会权利的扩张，对于哪些董事会不能做出有效决议从而导致上升到m88 casino僵局的情况做明确约定。这里须注意的是，并不是所有的“不能做出有效的董事会决议”的情况都会触发上升到m88 casino僵局层面（也取决于董事的权责和义务在章程中的具体约定），对于哪些“董事僵局”情形可视为构成m88 casino僵局情形建议酌情做特别考虑；
（2）鉴于“董事长期冲突且无法通过股东会或者股东大会解决”在实践层面的举证难度和证明义务往往会比较高，因此可以考虑对于类似“长期冲突”的构成要件以及解决机制在合资合同和m88 casino章程中做出相对明确且具备可操作性的约定，例如笔者在此前研究简讯中提及的股东失权制度引发董事会表决僵局的一些解决方案。假设在穷尽了所有必要解决方案最终仍然无法解决董事僵局的，才有可能触发m88 casino僵局，这也更加符合“m88 casino经营管理发生严重困难”这一本质要求。
经营管理发生其他严重困难
《m88 casino法司法解释（二）》第一条第一款第四项为m88 casino僵局的认定情形作兜底规定，除上述的股东会僵局和董事会僵局，还存在m88 casino业务或财产被明显不当滥用、m88 casino实际经营行为严重背离m88 casino经营目的等情形，导致m88 casino陷入僵局。司法实践中，法院会对m88 casino经营管理是否发生严重困难进行综合判断，尤其侧重分析m88 casino经营管理是否存在严重的内部障碍，m88 casino的盈利情况并非必要条件。7 可以视情况考虑将股东或董事的严重损害m88 casino利益行为约定视为构成僵局的可能。
2. 僵局解散和m88 casino清算义务之间的衔接设计和安排
如上文所述，新m88 casino法明确m88 casino清算义务人为董事，还强调清算义务人若未及时履行清算义务而给m88 casino或者债权人造成损失，应当承担赔偿责任。但是，新m88 casino法同时也规定了m88 casino章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。需要考虑的问题是，如果约定的僵局条款触发合资合同或者章程的解散条件，对于清算义务人的安排是否应当在合同或者章程中做特别约定或者单独考虑（特别是，清算义务人未及时履行清算可能会导致的赔偿责任），以及是否需要根据不同触发m88 casino解散情况设计不同的董事清算义务及人选，须结合中外股东双方的实际情况予以通盘考虑。
3. 确保合资合同和章程中僵局条款的一致性
另须注意的是，对于只在合同中约定而未在章程中约定m88 casino僵局条款的情况，由于合同仅为投资各方在成为m88 casino股东前的内部约定，理论上其仅对m88 casino内部股东有约束力，而m88 casino章程在行政管理部门登记备案时起即具有对外公示效力。在合同约定内容未明确载入m88 casino章程的情况下，投资方成为m88 casino股东后，应首先受到m88 casino章程和m88 casino法及相关司法解释的约束。虽然总体而言，笔者认为合同和章程都可以约定僵局条款（都是各方合意的表现形式），但是，也有个别法院在实践中提出，在特定情况下，若章程中无明确提及，股东不得以其他股东违反《投资协议》为由主张解散m88 casino。8 因此，在实务中应当特别注意合资合同和m88 casino章程中僵局条款的一致性，以避免届时不能主张触发m88 casino僵局从而解散m88 casino的风险。
4. 争议解决方式的选择
根据《m88 casino法司法解释（二）》第二十四条的规定，解散m88 casino诉讼案件和m88 casino清算案件须由m88 casino住所地人民法院管辖。因此，m88 casino解散诉讼属于法院受理范围，解散诉讼只能由法院审理而不能通过仲裁方式主张解散m88 casino。9 但是，实践中经常碰到的问题是，假设合资合同约定一方构成严重违约从而触发合资合同解除的，是否能以仲裁方式主张解除合同并主张根据合同约定进行清算？相关解除条款该如何约定，和清算条款该如何衔接，类似仲裁请求是否能够被最终受理，这些都需要结合具体条款内容进行通盘考虑和设计。
中方股东角度：
1. 审慎评估合资合同和章程中外方提出的僵局条款约定
如上所述，相较而言外方股东更有可能在未来主张构成m88 casino僵局从而要求解散m88 casino。因此，外方股东可能更倾向于在合资合同和章程中设计各种个性化的僵局触发条款，从而届时得以主张解散m88 casino并进行财产清算。中方股东应当审慎评估和接受相关僵局条款，以备届时的各类争议。当然，反过来看，僵局条款也可能是一把“双刃剑”，利用得当用来反制对手，也未可知。
2. 防范外方股东的其他潜在诉请
在中外双方的股东纠纷中，僵局解散诉讼往往会结合其他争议一并发起，在提起解散诉讼之前，股东之间还会有各种其他争议，例如合资合同违约之诉、知情权之诉、股东和董事侵犯m88 casino利益之诉、利润分配之诉等等。在此过程中，除了应对解散诉讼（主要抗辩在于是否满足法定解散要件），往往还要对外方股东可能提起的其他各项诉讼仲裁策略做好充分评估和预案，其他案件无论成败与否，往往又会和最终的解散诉讼紧密关联。值得注意的是，解散诉讼以“通过其他途径不能解决”为前提，如若股东针对其他争议提起的诉讼得到妥善解决，例如利润分配之诉中各股东利益得到合理处理，股东之间矛盾得以解决，股东协商后愿意继续协力维持m88 casino内部经营管理的正常运作，则股东提起解散诉讼的法律基础可能也未必成立。在此过程中，中方应当注意外方可能提起的以下法律程序：
合资合同/合作协议违约：常见的中方（或中方的关联m88 casino）违反合资合同的不竞争义务，实践中外方会以违约之诉为名提起诉讼或仲裁并主张违约责任。
股东知情权：在某些情况下外方并不实际参与m88 casino实际经营，基于双方股东之间的矛盾，外方股东可能会通过知情权诉讼要求中方提供各种和合资m88 casino有关的财务信息乃至m88 casino业务合同、经营合同，有些并不在股东知情权的范围之内。因此，对于知情权的约定范围，应在合资合同和章程中予以特别关注。
股东/董事侵犯m88 casino/股东利益：新m88 casino法对董事权责的扩张和调整，赋予了董事更高的责任和义务。结合新m88 casino法的规定，外方股东可能会以经营过程中发生的各种问题要求中方董事承担相关法律责任。因此，应当特别注意日常董事会会议和决议过程的留痕工作等。
三、 结语
随着新公司法的正式生效和外商投资法五年过渡期即将届满，中外合资企业的合资合同和章程修订都摆上了日程。本文提及的公司僵局条款设计的初衷，还是为了处理并化解僵局。但是，假设公司僵局因为各种主观和客观原因无法最终获得解决，则不得不考虑僵局解决机制和最终公司解散之间的配套衔接，从而保障各方之权利。本文提及的僵局处理，往往又会和股东之间的其他争议，如利润分配争议、知情权争议、股东抽逃出资、股东的竞业禁止以及异议股东的法定回购权争议（君合法评丨m88 casino异议股东法定回购请求权条款设计）等结合在一起，现实的情况往往是双方各执一词，指摘对方构成严重违约以导致僵局，所以预先在僵局处理机制中约定必要的认定僵局、处理僵局以及僵局不能解决时的解散乃至清算机制，对股东双方而言事关重要。
当然，肯定也会有一种观点认为，虽然股东之间存在争议，但是僵局导致解散的情况大概率不会发生，发生了也可以通过协商谈判或者第三方斡旋调解的方式解决问题，约定的僵局处理条款是不是一定能防止或者解决m88 casino僵局？诚然，对于合资合同和章程修订中的僵局条款设计，确实需要结合经济和效益、风险和收益（减损）、中外双方的谈判地位乃至于文化差异（这就好比不是所有人都能接受婚前协议一样道理）等因素进行综合判断和设计。客观而言，我们也很难得出一个“只要做了A，就一定能实现B”的结论，因为法律规定是冰冷的，现实却又是纷繁复杂的。但是，如果目标是“只要做了A，就能增加实现B的概率”，大部分情况下是不难做到的，只是因为各种主观和客观原因没有做而已。正所谓“胜兵先胜而后求战，败兵先战而后求胜”，应本着审慎之心去做好面对争议的各种预案和准备，而不是等到争议发生再去“险中求胜”，这才是应对股东纠纷、乃至化解纠纷的应有态度。
实习生曹卓清对本文亦有贡献
1. 江苏省苏州市中级人民法院，(2017)苏05民终5254号；广东省深圳市前海合作区人民法院，(2015)深前法涉外民初字第73号
2. 最高人民法院，(2018)最高法民申4670号
3. 湖北省高级人民法院，(2018)鄂民再231号；最高人民法院，(2018)最高法民申5411号
4. 江苏省高级人民法院，(2010)苏商终字第0043号
5. 广东省广州市中级人民法院，(2019)粤01民终19948号
6. 最高人民法院，(2020)最高法民申2210号；最高人民法院，(2017)最高法民申2148号；北京市高级人民法院，(2014)高民终字第1129号
7. 最高人民法院，(2017)最高法民申2148号
8. 上海市第二中级人民法院，(2020)沪02民终782号
9. 最高人民法院，(2016)最高法民再202号
