《中华人民共和国m88 bonus权法（修订草案送审稿）》简评

2014年6月6日，国务院法制办就《中华人民共和国m88 bonus权法（修订草案送审稿）》（以下称“《征求意见稿》”）公开征集意见。此前，国家版权局分别于2012年3月31日和2012年7月6日，就《m88 bonus权法》修改草案两次公开征集意见。

《征求意见稿》将现行m88 bonus权法的六章六十一条修订为八章九十条。从体例上来说，将“权利的限制”、“技术保护措施和权利管理信息”单列为两个章节，形成了“m88 bonus权”、“相关权”、“权利的限制”、“权利的行使”、“技术保护措施和权利管理信息” 及“权利的保护”这一顺序，使得体例结构更加符合法律的体系化和逻辑性。

在具体条文设置上，《征求意见稿》吸收了《m88 bonus权法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）、《信息网络传播权保护条例》、《计算机软件管理条例》以及《最高人民法院关于审理m88 bonus权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的部分条款，同时对与其他法律的衔接作出明确规定，主要针对侵权行为的刑事制裁，当事人申请诉前禁令、财产保全、证据保全以及调解协议司法确认，行政复议和行政诉讼等法律适用作出相应的衔接性规定。其条文设置较现行《m88 bonus权法》有了很大程度的进步。

现就具体修改内容，简述如下：

一、总则

1、作者

《征求意见稿》将作者的身份规定从“公民、法人或其他组织”修改为“自然人、法人或其他组织”（第二条）¹ ，这是对学界一直存在的争议进行的回应，这一修改更加符合国际条约的规定。

2、相关权

《征求意见稿》提出“相关权”的概念（第一条），明确相关权为《m88 bonus权法》保护对象（第三条）。

《征求意见稿》将相关权界定为“出版者对其出版的图书或者期刊的版式设计享有的权利，表演者对其表演享有的权利，录音制作者对其制作的录音制品享有的权利，广播电台、电视台对其播放的广播电视节目享有的权利”，并规定“相关权自使用版式设计的图书或者期刊首次出版、表演发生、录音制品首次制作完成和广播电视节目首次播放之日起自动产生，无须履行任何手续”。（第六条）

3、m88 bonus权保护范围

《征求意见稿》将“m88 bonus权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”这一m88 bonus权制度的基本理论在法律中明确予以规定，并将m88 bonus权保护排除客体“时事新闻”修改为“通过报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体报道的单纯事实消息”。（第七条）

4、m88 bonus

现行《m88 bonus权法》仅列举了作品类型名称，有关作品的定义则规定在《实施条例》中。《征求意见稿》将《实施条例》中关于作品的定义上升为法律规定。并且，对权利客体作出如下修改：

（1）删除相关权客体“录像制品”的规定。

（2）增加“实用艺术m88 bonus”，赋予其二十五年的保护期。

我国现行m88 bonus权法没有实用艺术作品的规定，但在《实施国际m88 bonus权条约的规定》中却有保护外国人实用艺术作品25年的规定，这种超国民待遇的规定一致备受诟病。为此，《征求意见稿》增加了有关“实用艺术作品”的规定。

（3）将“电影m88 bonus和以类似摄制电影的方法创作的m88 bonus”更名为“视听m88 bonus”。

（4）将“模型m88 bonus”更名为“立体m88 bonus”。

（5）将“计算机软件”修改为“计算机程序”，以文字m88 bonus保护计算机文档。

二、m88 bonus权

1、m88 bonus人身权和财产权的划分（第十三条）

现行《m88 bonus权法》尽管规定“m88 bonus权包括下列人身权和财产权”，但对何种权利属于人身权或财产权并未进行明确的区分，而此次修改则明确发表权、署名权和保护作品完整权属于人身权利，其他权项属于财产权利。这一区分明确了我国m88 bonus权采“二元论”理论学说。

（1) 删除修改权

现行《m88 bonus权法》规定，“修改权”即修改或者授权他人修改作品的权利，“保护作品完整权”即保护作品不受歪曲、篡改的权利，两项权利存在重叠，甚至有观点认为，两项权利是实质相同的，因此，《征求意见稿》在将“修改权”的定义内容纳入“保护作品完整权”的基础上，将修改权删除，保留保护作品完整权。

（2）删除汇编权

现行《m88 bonus权法》中m88 bonus权包括“汇编权”，将汇编权规定为m88 bonus权人的排他性权利，但同时又规定“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其m88 bonus权由汇编人享有”。鉴于“汇编权”的内容基本上可以被“复制权”所涵盖，因此《征求意见稿》删除了汇编权的规定，而仅保留了汇编作品的相关规定。

（3）摄制权被改编权吸收（第十三条第二款第八项）

现行《m88 bonus权法》中摄制权是指“以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”，与改编权“即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”存在重叠，可以说摄制权其实是改编权的特殊形式。因此，《征求意见稿》中改编权吸收摄制权并合并为一项权利。

除上述修改为，改编权还增加了“对计算机程序进行增补、删节，改变指令、语句顺序或者其他变动的权利”的规定，前述规定实际上是《计算机软件管理条例》中的“修改权”定义。因《征求意见稿》删除了修改权，但有关计算机程序的修改一般又不认为具有人身属性，不适合并入保护作品完整权，在《m88 bonus权法》修改过程中，立法者也尝试在财产权中保留修改权，并专指计算机程序的修改，但这一修改方式因不够周延而未被保留下来。

（4）放映权被表演权吸收（第十三条第二款第五项）

现行《m88 bonus权法》中，放映权即“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”，该权利范围实际与表演权中的机械表演权，即“用各种手段公开播送作品的表演的权利”，相重叠。《征求意见稿》删除了放映权，并将表演权的表述修改为“以演唱、演奏、舞蹈、朗诵等方式公开表演作品，以及通过技术设备向公众传播作品或者作品的表演的权利”。

（5）将广播权修改为播放权（第十三条第二款第六项）

广播权来自《世界知识产权组织表演和录音制品条约》 的规定，旨在规制无线广播以及通过有线或无线方式转播作品的行为，我国在2002年修改m88 bonus权法时增加了有关“网络传播权”的规定，广播权与网络传播权的实质内容都与作品传播有关，这两项权利一直备受诟病，主要是因为两者不能完全覆盖传播行为。

为了避免将广播权再拘囿于“广播”的字面含义，《征求意见稿》将广播权修改为“播放权”，规定“播放权指以无线或者有线方式公开播放m88 bonus或者转播该m88 bonus的播放，以及通过技术设备向公众传播该m88 bonus的播放的权利”。播放权适用于非交互式传播m88 bonus，以解决实践中网络的定时播放和直播等问题；而信息网络传播权适用于交互式传播m88 bonus。

2、增加追续权规定（第十四条）

所谓追续权是指“美术、摄影m88 bonus的原件或者文字、音乐m88 bonus的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿所获得的增值部分，享有分享收益的权利，该权利专属于作者或者其继承人、受遗赠人”。《征求意见稿》并未使用“追续权”的概念，但明确规定了上述关于追续权的内容。

3、电影、电视剧作者的二次获酬权

《征求意见稿》规定，电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等。电影、电视剧等视听作品的m88 bonus权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定。没有约定或者约定不明的，m88 bonus权中的财产权由制片者享有，但作者享有署名权和分享收益的权利。（第十九条）

该条款的目的是保障电影、电视剧等视听m88 bonus作者（包括导演、编剧、词作者和曲作者）的二次获酬权，避免电影、电视剧走红但导演、编剧、词曲作者却一贫如洗的不公平现象出现。不过，该规定尚显原则而缺乏实操性，对于作者如何分享收益还需要进一步的解释。

4、赎回权

《征求意见稿》规定，陈列于公共场所的美术作品的原件为该作品的唯一载体的，原件所有人对其进行拆除、损毁等事实处分前，应当在合理的期限内通知作者，作者可以通过回购、复制等方式保护其m88 bonus权，当事人另有约定的除外（第二十二条）。该规定旨在解决物权和m88 bonus权的冲突问题，适用于物权所有权人处分物权时可能损害m88 bonus权的情形。当然，该条款所规定的适用条件相对严格，避免作者滥用权利干扰物权的处分。

5、孤儿m88 bonus（第五十一条）

孤儿作品问题是目前网络环境下作者草根化不可避免的问题，对孤儿作品的使用将使使用人承受巨大的侵权风险，这明显不利于作品的传播，与高效便捷的网络传播形成一种难以调和的矛盾。对此，《征求意见稿》专门设置了孤儿作品条款，所谓孤儿作品指使用者经尽力查找后，“m88 bonus权人身份不明的”或者“m88 bonus权人身份确定但无法联系的”尚处于m88 bonus权保护期内的已发表作品。对孤儿作品，该条款规定对于数字化形式的使用，使用者可以适用向主管部门指定机构提存使用费的方式获得孤儿作品的合法使用权。

三、相关权

1、表演者的出租权和获酬权

《征求意见稿》就表演者的权利方面，增加了表演者对其表演的录制品或者该录制品的复制件许可他人出租的权利。（第三十四条第二款第五项）

此外，《征求意见稿》还规定了制片者聘用表演者制作视听m88 bonus，应当签订书面合同并支付报酬。（第三十七条）

2、职务表演

《征求意见稿》相关权部分，增加了有关职务表演的规定，该规定考虑到了实践中迫切需要解决的表演者与演出单位之间的关系问题，尊重当事人意思自治，在当事人没有约定的情况下，原则上将职务表演的相关权利赋予表演者，但对于集体性职务表演，其权利归属于演出单位，表演者享有署名权。（第三十六条）

3、录音制作者的获酬权

现行《m88 bonus权法》规定录音制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人“复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播”并获得报酬的权利，《征求意见稿》将该获酬权作出修改，增加录音制作者对他人以表演和播放的方式使用其录音制品的获酬权。（第四十条）

四、权利的限制

1、合理使用

m88 bonus权合理使用制度是对m88 bonus权进行限制的重要制度，是指在未经m88 bonus权人事先许可的情况下在法定范围内无偿利用其作品，而不会构成侵权，旨在解决在相关条件下利用他人作品而不会构成侵害m88 bonus权的问题。《征求意见稿》主要作了以下调整：（1）增加了“合理使用”的开放式规定——其他情形；（2）明确了为个人学习、研究使用他人作品的情形为复制他人已发表作品的片段；（3）增加了关于引用他人作品“不得构成引用人作品的主要或者实质部分”的规定；（4）媒体范围扩大至“网络”媒体；（5）增加了关于对室外艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像后形成的成果后续使用的规定。（第四十三条）

2、对计算机程序的合理使用

对计算机程序的权利限制除将《计算机软件管理条例》的合理使用条款吸收进来之外（第四十四条来源于《计算机软件管理条例》第十六条，第四十五条来源于《计算机软件管理条例》第十七条），《征求意见稿》还规定“以兼容为目的的计算机程序使用行为”属于合理使用，这也是《m88 bonus权法》立法者对“3Q大战”现象的一种回应。

3、法定许可

《征求意见稿》将现行m88 bonus权法五类m88 bonus权法定许可进行调整，保留了教材和报刊转载的法定许可（第四十七条、第四十八条）、将广播电台电视台的两项法定许可合并为一项（第四十九条），但取消了录音制品法定许可。现行《m88 bonus权法》规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经m88 bonus权人许可，但应当按照规定支付报酬；m88 bonus权人声明不许使用的不得使用。这就是目前的录音制品法定许可，在2012年3月31日国家版权局公布的草案中，录音制品法定许可修改为“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经m88 bonus权人许可，使用其音乐作品制作录音制品”，这一修改尽管增加了三个月的缓冲期却因为删除了原条文的但书条款而引发录音产业尤其是歌手的轩然大波。最终国家版权局权衡利弊之下，将录音制品法定许可完全删除。

《征求意见稿》还对法定许可的使用条件进行了细化，规定法定许可的使用条件包括：“（1）在首次使用前向相应的m88 bonus权集体管理组织申请备案；（2）在使用作品时指明作者姓名或者名称、作品名称和作品出处，但由于技术原因无法指明的除外；（3）在使用作品后一个月内按照国务院m88 bonus权行政管理部门制定的付酬标准直接向权利人或者通过m88 bonus权集体管理组织向权利人支付使用费，同时提供使用作品的作品名称、作者姓名或者名称和作品出处等相关信息。前述付酬标准适用于自本法施行之日起的使用行为。m88 bonus权集体管理组织应当及时公告前款规定的备案信息，并建立作品使用情况查询系统供权利人免费查询作品使用情况和使用费支付情况。m88 bonus权集体管理组织应当在合理时间内及时向权利人转付本条第一款所述的使用费。”（第五十条）

五、权利的行使

在“权利的行使”一章中，《征求意见稿》最大的亮点在于增设“m88 bonus权集体管理”一节，不仅将《m88 bonus权集体管理条例》中的部分条款吸收进来，对我国的m88 bonus权集体管理制度也进行了较大幅度的修改。

1、延伸集体管理

综观目前世界其他国家或地区的延伸集体管理制度，一般要求拥有延伸集体管理权的集体管理组织其会员应该能够覆盖所辖区域的绝大多数权利人。当前，我国任何一个集体管理组织都不符合这一条件，在起草此次m88 bonus权法修改《征求意见稿》过程中，立法者试图通过m88 bonus权法赋予集体管理组织延伸集体管理权，但受到权利人的极力反对。利益权衡之下，立法者对延伸集体管理制度的适用范围进行了限制，即规定，“m88 bonus权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围内代表权利人利益的，可以就自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品以及其他方式使用作品，代表全体权利人行使m88 bonus权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外”。（第六十三条）

2、重申集体管理组织代收法定许可费用的职能

目前，集体管理组织在其章程中对于代收法定许可费职能都有所表述，《征求意见稿》重申了集体管理组织的此项职能，赋予其代收法定许可费的权利。（第六十四条）

六、技术保护措施和权利管理信息

我国现行《m88 bonus权法》在第四十八条“侵权行为的行政责任”中将未经许可避开或破坏技术保护措施和擅自删除或改变权利管理信息界定为侵权行为。但是，可以明确的是，技术保护措施和权利管理信息本身并不是m88 bonus权的内容，只有当避开或破坏技术保护措施和擅自删除或改变权利管理信息这两种行为达到损害m88 bonus权人或邻接权人的利益时，才会与m88 bonus权侵权联系起来。因此，《征求意见稿》将技术保护措施和权利管理信息的相关规定单独作为一章进行规制更为合理。

除对技术保护措施和权利管理信息规定基本含义外，本章节其他相关条款来源于《网络信息传播权保护条例》。不过，对破坏技术保护措施的例外条款，《征求意见稿》较之于《网络信息传播权保护条例》增加了一项，即“进行加密研究或者计算机程序反向工程研究”（第七十一条第二款第五项）属于破坏技术保护措施的例外。

七、权利的保护

《征求意见稿》“权利的保护”一节无论在在体例上还是具体条文设置上均有较大的变化，具体包括：

1、对仅应承担民事责任的侵权行为由现行m88 bonus权法的列举式修改为概况式，扩大了权利人主张权利的范围。

现行《m88 bonus权法》第四十七条和第四十八条分别列举了仅承担民事责任的侵权行为和既承担民事责任又可能受行政处罚的侵权行为，而实质上，所有侵犯m88 bonus权的行为都应承担民事责任，其中对公共利益有所损害的侵权行为应受行政处罚，这一思路是十分清晰的，分别列举的方式反倒将其复杂化了。《征求意见稿》基于该思路，不再对仅应承担民事责任的侵权行为进行举例，仅以列举的方式对应受行政处罚的侵权行为及部分特殊情形的侵权行为予以明确。

2、增加对网络服务提供商责任的规定

对网络服务提供商责任的规定（第七十三条）基本上与《侵权责任法》的规定相同，但在《侵权责任法》的基础上增加了两款，第四款将网络服务提供者的教唆、帮助行为进行了明确规范；第五款则明确了网络服务提供者作为内容提供商出现时，不得享受避风港免责的条件。

3、涉及集体管理组织的赔偿问题

第七十四条明确使用者在使用m88 bonus权人难以行使和难以控制的权利并与集体管理组织签订了使用合同支付报酬之后，使用m88 bonus权集体管理组织非会员权利人作品时应当承担的民事责任。在赔偿责任承担方面，如果使用者已经与相应的m88 bonus权集体管理组织签订合同，则对非会员权利人按照m88 bonus权集体管理使用费标准赔偿损失；如果未与相应的m88 bonus权集体管理组织签订合同，则对非会员权利人按照一般民事侵权损害赔偿原则赔偿损失。

该条第二款排除了使用者恶意使用非会员权利人作品不适用m88 bonus权集体管理使用费标准赔偿损失的三种情形，而应当适用一般民事侵权损害赔偿原则来赔偿损失。即给予非会员权利人相应的排除权，非会员权利人可以声明排除集体管理组织方式的使用，对使用者恶意以集体管理组织方式来使用相关权利的情况可以适用一般民事侵权损害赔偿原则来赔偿损失。

4、损害赔偿

关于损害赔偿的计算方法，《征求意见稿》规定，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿（第七十六条第一款）。其中权利交易费用的合理倍数是新引入的损害赔偿计算方式，对于解决证明实际损失或侵权人违法所得困难有一定的帮助作用。

关于损害赔偿的举证责任，《征求意见稿》规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张判定侵权赔偿数额”，降低了权利人的举证责任。（第七十六条第三款）

评论

现行《m88 bonus权法》曾在2001年10月27日以及2010年2月26日先后进行过两次修改。此次《m88 bonus权法》的修改与以往的两次修改不同，《m88 bonus权法》第一次修改是为了满足知识产权国际条约TRIPS 的最低保护标准，第二次修改是基于美国与我国在WTO有关我国知识产权执法的争端结果，两次修改均迫于外在压力，其修改的具体内容也仅是对个别条款的修正，具有很大的局限性，未能解决现行m88 bonus权法对权利保护不足、m88 bonus权授权机制和交易规则不畅这两大矛盾。此次修改是一次主动、全面的修改，修改目的是适应我国经济与技术发展的需要，其修改须在多方利益相关者的参与和博弈中进行，修改涉及面甚广。

从《征求意见稿》的修改内容来看，此次《m88 bonus权法》修改程度较高，从逻辑结构到具体规定，均有大幅度的改动。在具体规定的修改上，立法者以鼓励创作、提高m88 bonus权保护水平、进一步打击侵权行为为原则。在鼓励创作上，《征求意见稿》注重作者、表演者等的报酬权，通过提升创作群体的收益鼓励创作。在提高m88 bonus权保护水平上，一方面将m88 bonus权体系、相关权体系进一步整合完善，使权利体系更为周延，部分相关权的权能范围扩大；另一方面在权利保护上，完善救济措施（例如行政调解制度），并在侵权行为认定、损害赔偿等方面减轻权利人的举证责任（如明确权利人合理举证后的举证责任相对转移，损害赔偿额可参照许可费倍数等）。在打击侵权行为方面，包括加大行政处罚力度，提高法定赔偿额，增加惩罚性赔偿等。整体而言，《征求意见稿》较之于现行《m88 bonus权法》有大幅的进步。

不过，《征求意见稿》也仍存在部分有争议的内容，如录音制品法定许可被删除是否合理，m88 bonus权集体管理制度较之于目前集体管理组织的发展过于超前等。这些问题尚需进一步澄清或研究。在m88 bonus权法修改立法过程中，相关利益方的博弈也将对其最终走向产生深刻影响。对m88 bonus权法的立法修改动向我们将进一步予以关注。

1. 如无特殊说明，本文括号中的法条特指《征求意见稿》的条款。