“m88 casino案”的回顾与思考——证券监管执法的新动向

就在批准“深港通”正式启动的同日，中国证券业监督管理委员会（“证监会”）公布了对杭州m88 casino网络技术服务有限公司（“m88 casino网络”）等非法经营证券业务系列案件的行政处罚决定。m88 casino网络等三家软件服务商被证监会认定为“非法经营证券业务”并处以“没一罚三”；与之相关的对四家券商以及六家从事股票交易配资业务客户的行政处罚决定也于同日一并作出。

回顾本案的发展，使我们回忆起2015年7月监管机构的监管措施（见2015年7月15日JunHe Client Alert - 《证监会、国信办出台针对非法股票配资的监管措施》）：针对当时实际上似已脱离监管控制的非法股票配资业务，证监会要求中国证券登记结算公司严格落实证券账户实名制，强化对特殊机构账户开立和使用情况的检查，严禁账户持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易，并要求对直接或间接违法从事证券活动的信息技术服务机构等相关方进行清理整顿。证监会认为，不受监管控制的非法股票配资是导致2015年股市异常波动的主要原因之一，由此引发的相应清算行动剑指参与非法股票配资的各方。

我们在此简单梳理证监会对相关案件认定的违法事实和适用的法律依据，以便相应市场参与者管窥证券监管执法的新动向，从而更好地理解和把握证券合规的底线。

根据对m88 casino网络的行政处罚决定书，证监会主要从以下三个方面认定违法事实：

第一，系统功能属性。m88 casino网络研发的HOMS金融投资云平台（“HOMS系统”）具有开立证券交易子账户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金交易结算清算的功能，这些功能决定了HOMS系统具有多种证券业务的属性，其使得投资者可以不在证券公司开户即可进行证券交易。

第二，宣传推介目的。m88 casino网络通过报刊杂志、电子邮件、网络营销、举办研讨会等多种形式长期持续宣传HOMS系统，且宣传推介目的不仅是推介该系统工具本身，其最终目的是吸引更多投资者通过加入该系统来参与证券交易。

第三，费用收取方式。m88 casino网络与从事配资业务的客户签订《投资管理平台服务协议》，按照其证券交易量的一定比例收取费用。在主观意图上，证监会认为m88 casino网络明知从事配资业务客户的经营方式，仍向不具有经营证券业务资质的客户销售该系统和提供相关服务并获取收益。证监会作出行政处罚决定所适用的主要法律依据是《证券法》第一百二十二条和第一百九十七条有关“非法经营证券业务”的规定，即“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”；否则，“由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；……”。

m88 casino网络在本案中的申辩意见主要从其主观意图方面以及证券业务的客观构成要件这两个方面作出：第一，其不具有帮助客户违法经营证券业务的主观过错；第二，其所从事的是软件服务业务，仅向客户销售HOMS系统和提供软件技术服务，而未代理投资者买卖证券，也未收取交易佣金；因此其不构成经营证券业务。

然而，m88 casino网络的上述申辩意见并未被证监会采纳。相反，证监会认为，第一，从行为人的主观意图上看，m88 casino网络单独或与客户一起与证券公司协商建立通道，协助客户分配证券交易账户，基于HOMS系统终端用户数及其买卖证券产生的交易量制定内部年度考核指标，其宣传推介HOMS系统的最终目的是吸引更多终端客户通过加入该系统来参与证券交易，且其不断对HOMS系统进行升级，甚至单独为配资业务建立了独立的HOMS交易系统，这些客观行为证明了m88 casino网络具有帮助客户违法经营证券业务的主观过错；第二，从行为本身的客观效果上看，m88 casino网络提供的HOMS系统可以接受不特定投资者委托代理买卖证券及查询业务，而且m88 casino网络未经合法授权还主动参与子账户的清算业务，m88 casino网络按证券交易量的一定比例收取的所谓软件技术服务费在实质上构成证券交易佣金收入，这些客观行为特征与证券业务的基本特征相吻合。

与m88 casino网络相比，在同样以“非法经营证券业务”受到行政处罚的浙江核新同花顺网络信息股份有限公司和上海铭创软件技术有限公司两案中，在违法事实认定方面的共同点均为，涉案相关系统具有开立证券交易子账户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金的交易结算清算的功能，从而使得投资者通过该等系统实现不在证券公司开户即可进行证券交易；在主观意图认定方面的共同点均为，其明知从事配资业务客户的经营方式，仍向不具有经营证券业务资质的客户销售该系统、提供相关服务，并获取收益。

由此可见，对软件服务提供商“非法经营证券业务”的认定具有决定性作用的因素是相关软件系统客观具备的证券经纪功能，以及软件服务供应商明知客户不具备经营证券业务资质仍向该等客户销售该系统的主观意图。

同时受到处罚的四家券商的主要违法行为是其未采取有效措施对相关客户身份信息进行审查，即未履行身份识别的义务。相应的法律依据是《证券登记结算管理办法》第24条，有关证券公司应当掌握其客户的资料及资信状况并有义务对其客户证券账户的使用情况进行监督的规定；《关于加强证券期货经营机构客户交易终端信息等客户信息管理的规定》第6条、第8条和第13条，有关客户交易终端信息采集以及确保信息真实性和准确性等义务的规定；以及《证券公司监督管理条例》第28条，有关客户身份真实性审查义务的规定。

对六家从事股票配资业务的客户，其主要违法行为是通过第三方交易终端软件为其客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询等证券服务，且按照证券交易量的一定比例收取费用。因此适用《证券法》第122条之规定，构成非法经营证券业务。

由上可见，对于第三方服务提供商而言，监管机构对违法行为的认定并不是从形式入手，而是以实质定性，即对主观意图的认定更侧重于从客观行为中所反映出的实际主观意图。此外，对于第三方服务提供商和从事配资业务的机构或个人而言，其违法行为无法因券商的“背书”和/或共同参与而被豁免；而对于券商而言，其是否有效履行对客户身份真实性审查义务则是认定其是否存在违法行为的重点。考虑到这些违法行为最早发生时的相对宽松监管环境，“没一罚三”的处罚决定不可谓不重。

综上，有别于对券商和对从事股票配资业务客户的行政处罚，对软件服务提供商系列案件的行政处罚体现了监管执法的最新动态，其对相关市场参与者的警示在于：金融创新的目的和手段不得旨在规避监管，金融监管者将以“实质重于形式”的原则对涉嫌违法行为进行判断并据此采取相应监管措施。在相关法律法规缺乏对“非法经营证券业务”明确界定的情况下，监管机构根据其对《证券法》相关条款的解读，以“实质重于形式”的原则作出对违法行为的认定，其处罚对象中既包括了利用第三方提供软件从事配资业务的机构和个人，也包括第三方软件提供商，在很大程度上更新了过去对于从事“非法经营证券业务”的传统理解。上述系列案件在证券监管执法方面具有里程碑意义，并将在证券市场监管和证券经营机构合规领域产生深远的影响。