从近期两起案件看“M88 app”案刑事司法趋势

“M88 app”是利用未公开信息交易行为的俗称。根据我国刑法第180条第四款规定，利用未公开信息交易罪是指“金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。”

一直以来，市场普遍认为“M88 app”案不会被重判，但近期上海法院两起案件的判决结果却有些出乎市场预期，应当引起业内人士关注。

2017年4月，上海市第二中级人民法院对原东方证券首席投资官齐蕾夫妇M88 app案作出一审判决，判处齐蕾有期徒刑五年，并处罚金人民币1160万元，判处其丈夫乔卫平有期徒刑3年、缓刑4年，并处罚金人民币497万元。据悉，2009年2月至2015年6月，齐蕾伙同其丈夫控制并操作四个个人证券账户，趋同交易了齐蕾管理的东方证券自营资金账户所买卖的197只股票，累计成交金额6.35亿余元，获利1657万余元。

2017年6月21日，上海市高级人民法院对原太平洋保险资管投资经理李雪利用未公开信息交易案维持原判，一审法院认定李雪实际控制三个个人账户，趋同交易股票73只，累计成交金额7.66亿余元，非法获利428万余元，法院还认定其具有自首、退赃等情节，据此从轻判处李雪有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币500万元。这一判决创下了A股“M88 app”刑事处罚史上的最长刑期记录。

从上述两起案件的判决结果不难发现，过去普遍被认为判罚较轻的M88 app，如今呈现出刑期增长、判决实刑化等司法从严倾向。

自2009年《刑法修正案（七）》将利用未公开信息交易行为入罪以来，“M88 app”案的刑事判决一直呈现宽缓之势，案件被判缓刑的较多。曾被称为“A股公募最大M88 app”的李旭利案，累计成交金额5220余万元，获利1070余万元，2012年11月一审被判有期徒刑4年，并处罚金人民币1800万元。获悉这一结果，市场一片哗然，普遍认为判重了，该案其后被司法机关当作因被告人拒不认罪悔罪而被重判的警示教育案件。

2016年以前，多数“M88 app”案件的被告人只要具有自首、退赃等情节，即可能在三年以下量刑，并可能获判缓刑。除非犯罪数额巨大或者认罪悔罪态度不好，才有可能被判实刑。就连当年被称“史上最赚钱M88 app”的汇添富基金经理苏竞，法院认定其趋同交易130只股票，累计成交金额7.33亿余元，获利3652万余元，但是因有自首情节，2014年10月仅被判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币3700万元。对比刚刚二审宣判的李雪案，两人累计成交金额相近，并且同样具有自首、退赃情节，李雪的获利金额还远远低于苏竞，却获刑五年六个月，足足多领了三年实刑。由此可见，“M88 app”的刑事打击力度明显增强了。

我们认为，这一司法从严趋势从2015年马乐案改判就已初见端倪。在马乐案之前，司法实践中对利用未公开信息交易罪一般仅适用“情节严重”的量刑档次，判处缓刑居多。社会大众对于这类案件社会危害很大、但司法威慑不够、违法成本过低的现象颇有微词。马乐案件经过检察机关两次抗诉，最高人民法院最终对马乐适用“情节特别严重”的法律规定，并改判实刑。此后，法院对利用未公开信息交易案开始适用“情节特别严重”的量刑档次，但据已公布的裁判文书，判决结果均未突破五年刑期。2016年6月30日，最高人民法院发布了第13批指导性案例，其中第61号指导性案例就是马乐利用未公开信息交易案。在指导性案例中最高院明确了两个审判要点：一是利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次；二是该罪“情节特别严重”的认定标准参照内幕交易罪司法解释的相关规定，即成交额250万元以上、获利75万元以上等情形即属于“情节特别严重”。虽然我国不是判例法国家，但对于最高人民法院公告发布的指导性案例，全国各级法院在审判类似案件时一般会参照。可以预见，在利用未公开信息交易罪的司法解释出台之前，成交额在250万元以上或者获利在75万元以上的M88 app案件将适用“情节特别严重”这一量刑档次，如果没有减轻处罚情节，则“处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，这将在一定程度上增加同案的宣判刑期以及实刑的判处率。

2017年3月12日，最高人民检察院检察长曹建明在第十二届全国人民代表大会第五次会议上做最高人民检察院工作报告时明确指出，今年将“严惩‘M88 app’等证券期货领域犯罪”。这和证监会、公安部的步调是完全一致的。证监会主席刘士余上任后，大力强化金融监管，去年底联合公安部部署开展了“打击防范利用未公开信息交易违法行为专项执法行动”。公安部自2016年在全国成立五家证券犯罪侦查基地以来，更是严打“M88 app”犯罪，全力维护资本市场健康稳定发展。根据公开报道显示，目前“M88 app”案件的监管和查处注重运用大数据监控技术，方便高效地实现了海量历史交易数据的回溯、比对和筛查，大大提升了排查犯罪线索、锁定嫌疑目标的效率和效果。从目前案件查处范围看，“M88 app”已从传统公募基金领域向证券、保险资管等多个行业蔓延，理论界和实务界认为应当将私募基金等领域纳入利用未公开信息交易罪规制的呼声也越来越高；行为表现上，信息传递型交易逐渐增多，出现从业人员相互交换信息或与利益关系人内外勾结、共谋作案的现象，已引起监管部门和司法机关的高度关注。

我们认为，随着法律法规不断完善，监控系统全面升级，执法力度持续加大，司法形势明显趋严，相关金融从业人员应当严格履行受托义务，加强行为自律，切不可抱有侥幸心理，铤而走险，以身试法。