医药企业A股上市商业贿赂问题处理的案例研究

医药企业的商业贿赂问题 — 背景

自2013年7月，国内医药企业的商业贿赂问题开始频频被媒体曝光，这些企业中，部分高管因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪被依法立案侦查。根据媒体报道，这些医药企业为打开在国内药品销售的渠道、提高药品销售的价格，向政府部门官员、医药行业协会和基金会、医院、医生等进行行贿。参与的人员包括了企业高管，并涉及法务、人事、市场和营销等部门。

医药企业商业贿赂事件品频曝光后的影响

自2013年国内医药企业商业贿赂事件被频频曝光后，医药企业的行业潜规则被暴露在公众的视野，医药医疗行业的腐败问题也进入了监管视角。

2015年6月，国家食品药品监督管理总局颁布了《药品医疗器械飞行检查办法》，开始针对药品和医疗器械的研制、生产、经营、使用等环节开展不预先告知的监督检查。

2016年5月，国家食品药品监督管理总局发布了《关于整治药品流通领域违法经营行为的公告》，开始从严整顿和规范药品流通秩序，严厉打击违法经营行为，对药品流通领域的违法经营行为开展集中整治。

2016年3月，国务院办公厅颁布了《国务院办公厅关于促进医药产业健康发展的指导意见》，明确要求要整顿规范医药市场，严厉打击生产经营假冒伪劣医药产品、实施商业贿赂、暗中操纵价格等违法违规行为。

2016年6月，国家卫生和计划生育委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、人力资源和社会保障部、商务部、税务总局、国家工商行政管理总局及食品药品监管总局联合印发了《2016年纠正医药购销和医疗服务中不正之风专项治理工作要点的通知》，通知指出，要加强贯彻落实医疗卫生行业“九不准”，严肃查处利用医疗卫生服务的违法违纪行为，并重点对医药价格、医用耗材管理等开展检查，建立责任追究制度，继续加大医药领域商业贿赂等不正当竞争行为的查处。

上述部门于2017年7月印发了《2017年纠正医药购销和医疗服务中不正之风专项治理工作要点的通知》，《通知》包括四部分内容：一是推行药品购销“两票制”，加大对突出问题的整治力度。要求以综合医改试点省（区、市）和公立医院改革试点城市为主，在全国范围内推行药品购销“两票制”，完善药品采购机制。二是规范医用耗材产供销，加大对合理使用的监管力度。一方面要规范产供销行为，加强整治力度；另一方面要加强医用耗材管理，提高合理使用水平。三是加强行业整体作风建设，联合提升医保监管水平。贯彻落实医疗卫生行风建设“九不准”有关规定，规范诊疗行为，严格医保定点准入标准，健全退出机制。四是加强部门联动机制建设，加大整治工作的广度和深度。协调搭建纠风信息共享平台，建立重大案件、重大倾向性问题的联防联控机制，形成纠风工作强大合力。

2017年2月15日，国家卫生计生委和国家中医药管理局共同印发了《关于加强卫生计生系统行风建设的意见》（国卫纠发〔2017〕1号），意见要求建立卫生计生系统征信体系，制定卫生计生系统征信系统信息共享和联合惩戒实施办法，经行政机关认定、司法机关判定或仲裁机构裁定后，发生医药购销领域和医疗服务不正之风案件的机构和个人列入卫生计生系统征信系统，并向社会公示公布，实行行业禁入制度。

2017年3月27日上午，国家卫生计生委召开全国卫生计生系统反腐倡廉工作视频会议，卫计委主任李斌在会上表示，始终保持反腐败高压态势，存量腐败进一步减少；贯彻“九不准”持续发力，行业作风持续好转；全面落实巡视要求，整改工作卓有成效；持续推进深化医改，源头防腐取得积极进展。

2017年10月16日，经国家卫生计生委委主任会议讨论通过《卫生计生系统内部审计工作规定》，自2018年1月1日起施行。

在医药企业的上市过程中，证监会也开始逐渐关注到商业贿赂的问题，自2017年以来，几乎所有拟上市的医药企业均被问到了商业贿赂的问题，且审核标准逐渐严格。根据不完全的统计，仅2017年上半年，IPO被否的医药企业就达到了7家，而其中商业贿赂的问题始终是发审委的审查重点。

发行审核中商业贿赂问题的关注重点

我们研究了2017年以来，医药企业首次公开发行申请的案例，结合各家企业的实际情况，以及证监会对于发行申请审核的反馈意见，我们发现，在医药企业A股上市过程中，发行审核机构对商业贿赂问题的关注重点主要是在以下几个方面：

经销模式

学术推广是医药企业常见的经销模式，通过学术推广，可以引发处方医生有不断的兴趣，认知、掌握该药物使用的系统市场规划。通过学术推广，医药企业可以将其产品在医药领域的研究成果和临床实践的最新信息传递给医生，让医生了解医药企业产品的特点，从而实现药品销售和市场推广的目的。

而学术推广的经销模式是商业贿赂的高发区，各种名目的学术会议充斥着向处方医生提供现金、统方费、回扣、旅游等变相贿赂的现象，在A股上市的过程中，学术推广也成为了发行审核机关关注的重中之重。

案例1：润弘制药

润弘制药2017年3月31日在证监会网站发布了更新版招股说明书，拟公开发行不超过5200万股，募集资金9.93亿元。根据证监会网站2017年6月23日的公告，河南润弘制药首发未能通过。

根据润弘制药的招股书，该企业主要业务为生产心脑血管药物，其核心产品是长春西汀注射液（用于治疗心脑血管，如脑梗塞后遗症、脑出血后遗症、脑动脉硬化症等）。在产品的销售上，润弘采取买断的经销模式，具体分为专业化学术推广、终端控销和渠道分销三种方式，长春西汀注射液主要采取的是专业化学术推广模式。所谓学术推广模式，即是通过学术会议、论坛、培训等活动，向医生推介药物并进行销售。

润弘具体的销售模式为：1）先在区域设置业务经理，由业务经理选择管理经销商，为经销商提供药品相关资料；2）经销商组织学术会议、论坛、培训活动，承担活动费用，并向医疗机构或医生推介并销售产品；3）业绩达标的经销商可以优先续约，并享受销售激励政策。

据此，在审核润弘制药的首发申请时，M88 Game：1）发行人实施销售激励与专业化学术推广之间的关系；2）发行人如何掌控经销商学术推广活动及向终端客户的产品销售价格，经销商在学术推广发行人产品中是否存在商业贿赂情形。

案例2：哈三联药业

2017年6月，哈三联药业的IPO申请获得了主板发行审核委员会2017年第85次发审委会议的审核通过。根据哈三联药业的招股书显示，2014年至2016年期间，其用于学术活动和学术研讨会的金额分别为3151.33万元、3529.88万元、3903.86万元。据此，发行审核机关要求哈三联药业进一步说明：1）报告期各期发行人销售费用、市场及学术推广费逐年增长的具体原因和合理性；2）报告期各期市场及学术推广费的具体分项构成，是否在学术推广活动中给予过相关医生、医务人员、医药代表或客户回扣、账外返利、礼品，是否存在承担上述人员或亲属境内外旅游费用等变相商业贿赂行为；3）市场及学术推广费支出的对手方情况，是否存在直接汇入供应商及无商业往来第三方账户的情形。

案例3：九典制药

推广费用的逐年增长容易受到发行审核机关的重点关注。

根据九典制药申报的招股书的记载，企业为实现产品销售需要进行大量的学术推广活动及广告宣传。报告期内公司销售费用维持在较高水平。2014年、2015年、2016年公司销售费用分别为5,787.91万元、6,120.64万元、9,277.05万元，占公司当期营业收入的比例分别为21.72%、21.07%、24.65%，销售费用率总体呈上升趋势。

据此，M88 Game说明，报告期内发行人学术推广费与营业收入的配比性，发行人学术推广费的投入是否具备持续性。

案例4：盘龙药业

2017年9月27日，盘龙药业的首发申请通过了主板发审委的审核，但盘龙药业逐年增长的推广费受到了发行审核机关的关注，并被问及企业是否存在有效的防范商业贿赂风险的措施。具体而言，发行审核机关提出了以下几个方面的问题：

1）发行人核算市场推广费的具体方式和依据，按照销售收入预估并计提市场推广费的会计处理方法是否符合《企业会计准则》的规定，是否符合行业惯例；

2）报告期各期发行人市场推广费逐年增长的具体原因和合理性；

3）报告期各期市场推广费的具体分项构成；

4）市场推广费支出的对手方情况，是否存在直接汇入供应商及无商业往来的第三方账户的情形。

案例5：南京圣和、华森制药、哈三联药业

除了医药企业学术推广费用的问题之外，发行审核机关还关注学术推广会议的组织和召开情况。

如在南京圣和、华森制药、哈三联药业发行申请的反馈意见中，发行审核机关就要求发行人代表说明企业自主学术推广会议相关组织和支出情况，包括召开频次、召开内容、平均参与人次、费用报销情况等。

除了学术推广的模式之外，区域经销的销售模式也是医药企业常见的一种方式。在这种销售模式下可能产生的商业贿赂的问题，同样也是发行审核机关在审查时关注的一个方面。如在圣华曦药业的审核反馈意见中，就针对于这种销售模式中可能产生的商业贿赂问题进行了反馈。

案例6：圣华曦药业

根据圣华曦药业的招股说明书（申报稿），公司主要有两种销售模式，其中一种销售模式为区域经销的销售模式，该模式下公司按低价销售给经销商，后续的市场推广主要由经销商负责，公司每年与一级经销商签订销售合同，并由其向下分销公司产品，最终将产品销售到医院。

经发行审核机关的审查，公司在传统区域经销模式下有将销售奖励费用汇入经销商授权代表账户（个人账户）的行为。在反馈意见中，发行审核机关要求发行方代表人就该等行为说明原因、合同依据和合规性，并解释该个人账户属经销商单位控制还是私人控制并使用，申报期报销票据的提供方和具体内容，票据内容与销售奖励费用是否一致，报销票据是否真实、合法、合规，是否存在商业贿赂或为商业贿赂提供便利的情形，是否符合税法、《反不正当竞争法》以及银行结算制度、财务制度等相关规定，是否存在支付方式的法律风险；结合订单获取方式、流程，补充说明发行人相关财务及内控制度的执行情况及其有效性，发行人相关内部控制制度能否有效防范商业贿赂风险。请保荐代表人说明核查的方法、过程、依据及结论。

财务不规范及销售价格

发行主体在销售过程中的财务处理是否符合财务的规范，销售（对特定对象的销售）的价格的定价是否合理是发行审核关注的一个重点。对于在销售过程中存在财务处理不规范或销售价格存疑的行为，发行审核机关均要求发行人予以说明。

案例1：长春普华

经发行审核机关的审查，长春普华在报告期内存在业务员直接收取货款、客户以个人名义回款、以货款冲抵销售费用等多项财务不规范的情形。鉴于该等行为在报告期内持续存在，发行审核机关在审核反馈意见中要求发行人代表说明，前述情形在报告期内仍持续存在的原因、发行人的内控制度是否健全且被有效执行。并请保荐代表人发表核查意见。

经发行审核机关的审查，2014年至2016年期间，公司一级经销商向下游医疗机构客户年平均销售量为414.16支/瓶、426.59支/瓶和594.48支/瓶，向零售药店客户平均销售量为95.39支/瓶、117.22支/瓶和111.72支/瓶，销售价格差别巨大。据此，发行审核机关提出，经销商销售的真实性，经销商的销售流程及销售数据待查。

案例2：卫信康医药

根据卫信康医药的招股书（申报稿）的披露，公司在研发技术优势和销售优势的基础上，采用了与普德药业业务合作的模式，即通过技术输出和市场品牌管理，由生产企业申请产品的生产批件并进行生产，公司负责合作产品的全国独家总经销，普德药业未经公司的书面许可，不得自行生产、销售合作产品。

据此，M88 Game，发行人向普德药业采购药品的定价机制及具体的价格调节机制，发行人向普德药业采购药品价格的公允性，是否存在其他利益安排。

案例3：威尔曼制药

在发行审核机关审查威尔曼制药的上市申请过程中，发行审核机关发现2014年、2016年存在现金支付长沙原道医药科技开发有限公司和湖南熬吧文化发展有限公司，用于产品市场推广的情形。据此，M88 Game：

1）发行人的主要销售模式，招商代理的经销模式具体销售流程，代理商同时均为经销商的合理性；

2）发行人与经销商、代理商有关费用的分摊、销售人员的归属，经销商和代理商的权利义务是否存在差异；

3）发行人市场推广活动的主要类型和开展情况；

4）发行人对经销业务的内部控制制度及执行情况，是否已建立相关的风险控制体系防范商业贿赂风险。请保荐代表人说明核查依据，并发表明确核查意见。

案例4：浙江诚意医药

2017年1月11日，浙江诚意医院通过了发行审核委员会的审核，但就企业在业务中存在的财务不规范问题，M88 Game：相关销售费用支付至经销商指定个人账户的商业合理性及依据，发行人针对相关销售费用的支付是否建立了相应的内部控制制度并有效运行，发行人和相关经销商是否存在因商业贿赂被追责、处罚的风险。

案例5：长春普华制药

严重的财务不规范的问题，也会成为一家企业首发申请未通过审核的原因之一。2017年2月24日，长春普华制药股份有限公司IPO首发被否，发审委共提出了四个问题，其中两项问题为：

1）公司在报告期内的销售存在业务员直接收取货款和客户以个人名义回款、以货款冲抵销售费用等多项财务不规范的情形；

2）发行人销售统计存在问题：公司经销商向下游医疗机构销售中，销售价格差别巨大，二级经销商销售真实性待查。

内部控制制度

医药企业是否具有健全、有效的内部控制制度是发行审核机关考量的另外一个因素。尤其是2017年以来，在医药企业的IPO申请审核中，内控制度收到了发行审核机关的集中关注，成为了反馈意见中高频的词汇。

案例1：南京圣和

就南京圣和的发行申请，发行审核机关要求就发行人对经销业务的内部控制制度及执行情况，是否已建立相关的风险控制体系防范商业贿赂风险，请保荐代表人说明核查依据，并发表明确核查意见。

案例2：盘龙药业

在盘龙药业的审核反馈中，发审委也要求发行人代表说明，发行人相关内部控制制度能否有效防范商业贿赂风险，相关内控制度的执行情况及其有效性。

案例3：华森制药、辰欣药业

虽然发行审核机关并没有明确内控制度应当覆盖的方面和具体的内容，但在华森制药、辰欣药业等企业的发行审核反馈意见中，发行审核机关均关注到了市场推广费的内部审核流程。

M88 Game说明其对市场推广费的具体内部审核流程，发行人针对市场推广费是否建立健全了内控制度，相关内控制度在报告期内是否得到有效执行，能否有效防范商业贿赂风险。

企业历史上的商业贿赂问题

对于企业在历史上曾经发生的商业贿赂的问题，发行审核机关也给予了高度的关注，尤其是企业因为商业贿赂的问题被追究了行政处罚或刑事责任的情况，企业是否对存在的问题进行了改正并采取了相应的措施，是发行审核机关审查的重点。

案例1：南京圣和

黑龙江省黑河市中级人民法院于2015年9月18日作出的《刘彦铎贪污、单位受贿一案刑事判决书》显示，“上诉人刘彦铎就任华润医药公司（发行人主要客户）总经理期间，在与多个医药公司进行业务往来中，多次收受各药品供应商药品回扣款，具体犯罪事实如下：......3、2012年9月至2013年5月，刘彦铎委托马xx代表华润医药公司与南京圣和药业有限公司（发行人前身）签订关于‘圣诺安’（奥硝唑氯化钠注射液）药品销售合同，每瓶（0.5g）黑龙江省中标价格36.26元，华润医药公司以每瓶32.63元向圣和公司购买‘圣诺安’，中间差价款为华润医药公司配送费。刘彦铎要求圣和公司给华润医药公司返利，圣和公司以支付马xx报销费用等名义，从每瓶32.63元中提取21.27元给华润医药公司返利。2013年1至12月，圣和公司根据马xx的付款申请及提供的银行账号，分14笔共向华润医药公司王xx的爱人张xx卡中汇入返利款人民币5,301,924.69元”。

M88 Game，针对上述情形，发行人是否进行过披露，是否存在被追责的风险。发行人经营过程中是否还存在类似情形。发行人内控存在何种缺失，作出了何种整改措施。发行人防范商业贿赂的内部控制是否有效健全。请保荐代表人发表核查意见，并说明核查过程和方法。

案例2：九强生物

如在九强生物的发行申请中，发行审核机关发现发行人子公司报告期初存在通过其业务人员对医院销售生化试剂支付个人回扣的行为，被处以罚款2万元，没收违法所得1万余元。就前述行政处罚事项，公司分析论证其情节的轻微性，并取得处罚机关出具的证明，由处罚机关认定“被处罚行为未造成严重后果，为一般性违规行为，不构成重大违法行为”。

律师应该如何处理医药企业A股上市中的商业贿赂问题

通过对2017年以来医药企业因为商业贿赂问题IPO被否的案例进行分析，我们可以看出发行审核机关审查的重点在于医药企业的经销模式、推广费用、内部控制和历史商业贿赂问题的处理等方面。那么，针对于这些方面，律师在核查的过程中，应该从哪些方面进行核查呢？

1、核查医药企业销售费用

根据最新的《反不正当竞争法》第七条的规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。根据该定义，我们可以看出，相关法律对于“商业贿赂”含义的规定主要在于两个要素，即“账外”和“暗中”。

因此，在对销售费用进行核查时，应当主要就这两个要素进行核查，具体而言，核查可以从以下几个方面进行：

1）对销售部门和财务部门进行访谈，了解企业业务开展的模式和流程；

2）对大额销售费用记账凭证及其原始凭证的核查，确认发行人销售费用均为正常业务经营支出；必要时，还应当核查销售费用明细；

3）核查销售部门的相关销售合同，检查合同中是否存在账外给予回扣、佣金或其他费用等具有商业贿赂性质的条款；

4）对销售费用中所占比例较大的科目的数据与同行业上市公司进行比较，核查是否存在畸高的情形；

5）对“会务费”、“学术推广费”等科目进行重点核查，获取学术会议的相关信息，了解企业开展学术会议的频次，核查相关费用的凭证及单据。

2、核查企业的历史商业贿赂不良记录

根据《国家卫生和计划生育委员会印发<关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定的通知》（国卫法制发(2013)50号）和《国家卫生和计划生育委员会办公厅关于落实<医药购销领域商业贿赂不良记录规定有关工作的通知》（国卫办药政函(2014)163号）的规定，各省级卫生计生行政部门应当制定本行政区域医药购销领域商业贿赂不良记录实施办法，建立商业贿赂不良记录，及时在其政务网站公布商业贿赂不良记录，并在公布后一个月内报国家卫生和计划生育委员会；国家卫生和计划生育委员会政务网站已开设“商业贿赂不良记录”专栏，转载各省（区、市）公布的商业贿赂不良记录。律师可以通过上述记录中核查发行人、发行人销售人员、发行人经销商及经销商主要销售人员是否具有不良记录的信息。

根据《反不正当竞争法》的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门为反不正当竞争的监督检查部门，律师可以通过走访相关部门核查发行人是否受到行政处罚、是否涉诉行贿案件。

律师可以就发行人、发行人董事、监事、高级管理人员、主要销售人员、主要经销商及其核心销售人员在报告期内上述人员是否存在行贿犯罪记录要求检察机关出具《检察机关行贿犯罪档案查询结果告知函》或其他证明文件。

律师可以通过搜索引擎，省级医药集中采购平台（医药集中采购网）和其他公开信息渠道，包括中国裁判文书网、全国法院被执行人信息查询系统等，查询发行人、发行人董事、监事、高级管理人员、主要销售人员、主要经销商及其核心销售人员商业贿赂的新闻报道或被立案调查等情况。

3、核查企业是否具有有效的内控制度，或协助发行人建立反商业贿赂的内控制度

医药企业的内部控制制度旨在规范公司全体员工的日常管理，并形成公司良好的商业行为习惯。我们关注到，发行审核机关重点关注的是公司的该等内控制度是否能有效地防范商业贿赂，而是否有效并没有明确的法律法规对此进行界定，因此我们建议公司至少应当从以下几个方面建立企业内部的控制制度：

1）建立公司各个层级反商业贿赂的管理制度，从公司领导层、采购、销售人员到公司会计出纳人员，均应当有配套的管理制度；

2）建立公司反商业贿赂的定期检查考评制度；

3）建立公司反商业贿赂举报及责任追究的管理制度；

4）建立公司工作人员签署《承诺书》，承诺不从事商业贿赂。

4、核查经销商

鉴于医药企业的经销模式是发行审核机关在审查商业贿赂问题时审查的一个重点，尤其是采取直销以外的其他经销模式的，律师应当对经销商进行全面的核查，审查相关经销商在经销的过程中是否存在商业贿赂的行为。

具体而言，律师应当就合法折扣销售情况进行核查，核查发行人与部分经销商约定的折扣销售是否如实入账。

其次，在实践中，还可以要去主要经销商签署《关于不存在商业贿赂的确认函》，确认主要经销商在报告期内不存在参与商业贿赂的行为。

5、全面履行信息披露义务

南京圣和药业未对其主要客户因商业贿赂遭受刑事处罚的情况进行披露，此反映出来的问题一方面涉及到发行人的发行条件问题，另一方面反映出个别企业对于企业历史中存在的与商业贿赂相关的信息披露存在侥幸的心理。一些企业认为企业自身的商誉和名声更为重要，从而忽略了发行上市中信息披露的要求。

《首次公开发行股票并上市管理办法》第四条明确规定，“发行人依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”如果发行人存在已结或未结商业贿赂案件但未披露，很有可能被发行审核机关归于以上情形而被否决。

我们认为，公司在历史中出现商业贿赂行为甚至被监管机关作出处罚的并不必然构成对上市的实质性障碍，但如果因存侥幸心理而未对相关信息进行充分披露，则有可能直接违反前述《办法》对于信息披露要求的违规而直接遭受否决。实践中常见的做法是由公司向主管机关取得该行为不属于“重大违法行为”的证明，以作为对其历史违法行为的说明。在前述九强生物的案例中，公司即通过取得处罚机关出具的证明，说明其违法行为“未造成严重后果，为一般性违规行为，不构成重大违法行为。”

如公司的行为构成了犯罪，则可能会对公司的上市构成实质性的障碍，公司需要在递交发行申请前进行整改并据此调整上市的时间表。