M88 Malaysia共享经纪约的法律问题初探

一、 M88 Malaysia的提出

2018年度的热播偶像养成系综艺节目《偶像练习生》提出了“共享经纪”、“二团并行”等概念。共享经纪约的概念来源于韩国的一档偶像养成系综艺节目，与通常选秀节目不同，该节目中大多参赛选手已经与经纪公司（下称“原经纪公司”）签订了独家经纪全约，M88 Malaysia已经经过了一系列的培养，具备了一定的实力。节目运营方在此情况下与选手和原经纪公司签订参赛协议，约定节目选拔出的出道成员应当与节目运营方或其委托的经纪公司签署共享经纪约（节目运营方或节目运营方委托的经纪公司下称“新经纪公司”），成立特定期间的“限定团”。国内引入了该模式，但偶像团体背后的巨大商业利益以及实际运营的M88 Malaysia与冲突导致原经纪公司以及新经纪公司纷争不断。《偶像练习生》中出道的Nine percent的难以成团¹等M88 Malaysia，引发了公众对共享经纪约的讨论。

本文就实践中的M88 Malaysia共享经纪约设立现状以及M88 Malaysia共享经纪约引发的法律问题进行初步分析与讨论。

二、 共享经纪约的类型

共享经纪约是指M88 Malaysia与原经纪公司签订了独家全约的情况下，原经纪公司“让渡”一部分或者一段时间的经纪权给新经纪公司，原经纪公司与新经纪公司共同管理M88 Malaysia并分享收益。值得注意的是，共享经纪约同时涉及了对原有经纪约的变更以及新经纪约的设立，因此在签订时需要原经纪公司、M88 Malaysia以及新经纪公司共同签署。具体而言 ，实践中共享经纪约可能会产生三种模式：

1、 中止式共享经纪约

原经纪约在一定期间内中止，由新经纪公司独家行使M88 Malaysia的经纪权。此时原经纪公司、M88 Malaysia和新经纪公司约定暂停行使原经纪约，在一段时间内由新经纪公司代替原经纪公司作为M88 Malaysia的经纪公司，独家管理、运营M88 Malaysia的相关演艺事业活动。在原经纪约中止期间，原经纪公司不得主张行使其经纪权或要求新经纪公司给予其共享经纪约约定的收益之外的其他收益或补偿。在订立共享经纪约时，考虑到原经纪公司的需求，可约定其享有部分非控制性权利，如收益分配、在对外宣传中体现原经纪公司等。

2、 分立式共享经纪约

原经纪约被划分成不同的权利范围，由原经纪公司与新经纪公司在各自的权利范围内行使权利。原经纪公司就其经纪权进行划分，就其中的一部分独家转让给新的经纪公司，如对影视、广告代言等板块进行划分。这种模式就是传统意义上的“分约”，实际的主导者还是原经纪公司，新经纪公司仅就部分权利享有经纪约。

3、 重合式共享经纪约

该种模式才是真正意义上的“共享”经纪约，条款设置较为宽松。即双方均可代表M88 Malaysia对外签约，而不进行经纪权限或者行使时间的划分，或不进行明确的划分。但此种类型由于两个经纪关系并存，易产生冲突，需要对原经纪公司以及新经纪公司各自运营的时间、安排等提前加以规划，并对发生冲突时的解决机制加以明确。在一些重合式共享经纪约中，有时也规定了发生冲突时一方享有优先权，但这也不能完全避免在两个经纪约共享中的冲突。

三、 共享经纪约涉及的几个法律M88 Malaysia

(一) 各方的关系

1、中止式共享经纪约

在此种模式下，同一时段内只有一个M88 Malaysia经纪关系，原经纪合约中止，M88 Malaysia与新经纪公司一定时期内建立一个独家经纪合同关系。严格而言，在新经纪约期间，由新经纪公司在原经纪公司的独家经纪范围内取代原经纪公司作为M88 Malaysia的独家经纪公司，独家开展演艺事业活动。原经纪公司不承担任何经纪职责，仅根据相关合同获得原经纪约中止的补偿。新经纪公司独家经纪期届满或新经纪公司提前终止与M88 Malaysia的独家经纪关系后，除非三方另行书面协商一致，原经纪合约恢复效力并继续履行至原经纪合约项下的经纪合作期限届满。

2、分立式共享经纪约

在此种模式下，同一时段内有两个经纪合同关系，但就共享经纪约划分的领域中，原经纪公司与新经纪公司均与M88 Malaysia建立独家的经纪合同关系。在共享经纪约期间，原经纪公司与新经纪公司在各自划分领域独家行使经纪权，未明确约定的原经纪公司权限应由原经纪公司保留。新经纪公司独家经纪期届满或新经纪公司提前终止与M88 Malaysia的独家经纪关系后，除非三方另行书面协商一致，新经纪公司取得的划分领域独家经纪权利回归原经纪公司，并由原经纪公司继续履行至原经纪合约项下的经纪合作期限届满。

3、重合式共享经纪约

在此种模式下，同一时段内有两个经纪合同关系，两家经纪公司均可在整个经纪权限范围内代表M88 Malaysia签约，但任何第三方不享有该等经纪权利。在共享经纪约期间，双方均有权依照合同约定行使经纪权，且具有对外排他效力。新经纪公司独家经纪期届满或新经纪公司提前终止与M88 Malaysia的独家经纪关系后，除非三方另行书面协商一致，新经纪公司无权继续行使经纪权，原经纪合约继续履行至原经纪合约项下的经纪合作期限届满。

(二) 签署时间以及利弊

共享经纪约的签署时间以及设定期限会对共享经纪约能否顺利签署、M88 Malaysia在节目中的配合程度等产生影响。

在共享经纪约的签署时间的设定上，行业中分成以下三种情况：

第一，参加节目前签署。在签署时间的安排上，共享经纪约的签署时间越早，节目运营方面对的风险越低。有一种做法是将共享经纪约直接与参赛合同合并，M88 Malaysia参赛的同时就要求其签署共享经纪约。避免了经纪公司和M88 Malaysia在M88 Malaysia参加节目、积累了人气后不愿签署共享经纪约的风险，也降低了M88 Malaysia在节目中各类不配合行为的可能性。如果M88 Malaysia没有成团，则被视为自动终止与新经纪公司间的经纪合同。但这种合同的复杂度也会因此提高，需要考虑到成团前以及成团后的各类情形以及其衔接过程中可能产生的问题。

第二，节目中签署。一般在M88 Malaysia经过选拔进入前二十时，要求M88 Malaysia签署共享经纪约，否则作为选手自动退赛。该种模式时机上较为适中，既有利于吸引更多的优质选手参赛，也同时降低了M88 Malaysia在成团后、具备相当人气的情况下不愿签署共享经纪约的风险。但尤其对于高人气M88 Malaysia而言，仍有不愿签署共享经纪约以及不配合节目的风险。

第三，成团后签署。选出成团M88 Malaysia后，再要求签署，否则不能参与成团后的演艺活动。该模式有利于吸引更多的优质选手参赛，但极有可能出现原经纪公司和M88 Malaysia不愿签署共享经纪约，或“坐地起价”抬高签约条件的情形。

在共享经纪约的期限设定上，共享经纪约的起算时间由节目运营方根据实际情况确定，最晚应从成为出道成员起算。风险较低的做法是约定从节目开始（例如选手进入训练营）之日起共享经纪约就生效，从而保证了节目运营方在节目期间以及后续对M88 Malaysia的掌控力，更是从一开始就锁定了所有的M88 Malaysia。如M88 Malaysia在后续节目中淘汰，则根据节目运营方发出的通知终止共享经纪约。上述措施避免了原经纪公司和M88 Malaysia在M88 Malaysia参加节目、积累了人气后通过主动淘汰的方式回避触发共享经纪约的情况。共享经纪约的结束时间通常为最终公布出道成员的节目首播结束后一定期限期满之日止，通常为1-2年。

(三) 冲突解决机制

1、共存经纪权的冲突

就“中止式共享经纪约”而言，在原经纪合同中止期间，应约定新经纪约在经纪期限内为独家经纪约。M88 Malaysia和原经纪公司均不会自行或另行授权或许可任何第三方作为M88 Malaysia演艺事业的经纪人或代理人，不会自行提出、答应、签署、修改有关的协议。独家所针对的范围包括原经纪公司，即新经纪公司不允许出现“二团并行”的情况。原经纪约在共享经纪约规定的经纪期限内暂停行使，原经纪公司在共享经纪约期间仅有权对新经纪公司提出建议、取得相应的收益分配作为补偿等，不再拥有对M88 Malaysia的实际控制力。

就“分立式共享经纪约”而言，在原经纪合同部分经纪权限被中止期间，应约定原经纪公司无权在新经纪公司的权利范围内行使权力。并且应当考虑出现需要双方同时行使权利的情形或者双方权利范围难以清晰界定时的冲突解决方式。

就“重合式共享经纪约”而言，如上所述，此种类型极易产生冲突，需要对原经纪公司以及新经纪公司各自运营的时间、安排等提前加以规划，并对发生冲突时的解决机制加以明确。可以在合同中添加附件说明各自团体在未来一段时间内的运营安排，并约定双方需周期性共同协商规划安排、所有计划均需提前规划等。双方亦可设定一定周期内各自的最低以及最长运营时间、优先级等，如可约定新经纪公司享有成团后第一季度每月10-15天的运营时间，优先于原经纪公司选择。另外，发生冲突时的解决机制也应当明确。

2、既存合同与新经纪约的冲突

原经纪约履行期间的既存合同的履行期可能会持续到新经纪约的有效期中，此种情形下，既存合同与新经纪约也可能产生冲突，如既存合同和新经纪公司所接洽的代言互为竞品且包含排除竞品条款。在M88 Malaysia签署经纪约前，新经纪公司应当要求M88 Malaysia和原经纪公司出具M88 Malaysia代言情况及其他尚未履行完毕的演艺活动说明，以协调M88 Malaysia原有义务和新经纪约可能产生的冲突。同时，新经纪约应当约定，如果因M88 Malaysia或原经纪公司未说明或说明不充分导致出现既存合同与新经纪约冲突的情况，应当履行新经纪公司的安排，并且导致的后果由M88 Malaysia和原经纪公司承担。

(四) 收益分配

三类共享经纪约均需对收益分配进行细化的约定。尤其是当节目运营方意向约定“中止式共享经纪约”但原经纪公司较为强势时，细化、优化收益分配模式将降低谈判签约的难度，同时也降低了后续风险。具体而言，可以细化利益分配模式，做出多元化的约定而不只是约定固定比例收益，比如设计年限浮动分成比例制、区分业务类型分成制、浮动激励制等，并可将多种制度混合。例如收入类型可以区分为表演劳务收入、知识产权收入、宣传活动收入，并对上述类型的收入区分个人收入和团队收入等。部分由节目运营方全资投入为“限定团”量身打造的宣传项目可以列入不进行分配的排除项。同时还应明确收入的扣除内容（如运营成本、宣传成本等）、分配方式等。

就M88 Malaysia分配的份额，建议由新经纪公司直接向M88 Malaysia进行分配，而非通过原经纪公司分配。“限定团”的打造，M88 Malaysia才是核心，虽然“限定团”的产生本质是商业运作的结果，但也不可忽视M88 Malaysia的培养。新经纪公司直接向M88 Malaysia分配收益，有利于维护M88 Malaysia的权益，还能提升M88 Malaysia对新经纪公司的认可度。其中还可设置相应的激励分成，由新经纪公司对M88 Malaysia进行考评，让渡相关项目的收益分配比例。但在新经纪公司直接向M88 Malaysia分配收益的情形下，新经纪约须明确新经纪公司有权按照相关法律法规规定代扣M88 Malaysia的个人所得税。

(五) 其他

1、国家政策

如共享经纪约和节目参赛协议合并，还应考虑国家政策的管控。根据《关于进一步加强广播电视和网络视听文艺节目管理的通知》²，主管部门希望减少影视明星参与的娱乐游戏、真人秀、歌唱类选拔等节目播出量，并且要求“坚决遏制追星炒星、泛娱乐化等不良倾向”。《关于做好暑期网络视听节目播出工作的通知》³更是指出：（偶像养成类节目）要组织专家从主题立意、价值导向、思想内涵、环节设置等方面进行严格评估，确保节目导向正确、内容健康向上方可播出。可见，主管部门对于偶像养成类综艺有着严格的监管要求，在合同的起草中也需要充分考虑因上述监管可能导致的节目被取消或禁播等风险。同时，根据《未成年人节目管理规定（征求意见稿）》，不得制作、传播未成年人参与的选秀类节目。因此，需在节目人选的选定以及合同的承诺保证等相关条款对上述规定进行落实以降低风险。

2、违约条款

共享经纪约应当就具体履行约定详尽的违约条款，并确定违约金额。尤其应当考虑原经纪公司在共享经纪约期间对M88 Malaysia进行超出协议范围的控制、以及M88 Malaysia不配合新经纪公司的演艺活动安排的违约情形，提高原经纪公司以及M88 Malaysia的违约成本。但违约金额的设定也应当合理，避免设定过高。就目前我们查询到的判例⁴，法院通常依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条等法律法规，根据经纪公司遭受的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素进行违约金额的判定与调整。法院认为，“M88 Malaysia的演艺活动的收入受多种因素的影响，M88 Malaysia的知名度、经纪公司的包装宣传、演艺活动的主办方、具体演艺活动的性质、演艺活动的内容等等均会影响到该M88 Malaysia演艺活动的收入”⁵。因此法院在裁判时还有可能考虑M88 Malaysia知名度、参与的活动等因素。

3、合同解除

演艺经纪合同并非我国《合同法》项下的一项有名合同。从近年来的司法实践和判例来看，大多法院认为，演艺经纪合同“不仅具备委托合同的主要特征，也同时具有劳动合同、行纪合同和居间合同等其他合同特征”，是一种综合性的合同⁶，应当根据合同约定的解约情形进行判断，M88 Malaysia无权以演艺经纪合同为委托合同为由，主张其作为委托方的任意解除权。在合同未明确约定时应当依照法律规定判断，即适用《合同法》第九十四条关于行使合同解除权的一般性法律规定。在此情况下，M88 Malaysia主张的经纪公司违约行为只有构成根本性违约导致合同目的无法实现，或者其他法定的违约情形，M88 Malaysia的解除行为才有效。在蒋劲夫与天津唐人影视股份有限公司合同纠纷中⁷，法院认为蒋劲夫方主张的“唐人影视公司未履行合同约定的培训义务”、“唐人影视公司未充分提供财务凭证”、“双方已缺乏信任导致合同无法继续履行”等理由，未于《经理人合约》中明确约定且并非享有合同解除权的法定理由，因此蒋劲夫不享有合同解除权。

共享经纪约也属于演艺经纪合同，应当在共享经纪约中明确新经纪公司的权利来源于M88 Malaysia而非接受原经纪公司或M88 Malaysia的委托。同时，还应当约定清晰的合同解除事由及其后果，明确约定M88 Malaysia与原经纪公司无权随意解除合同。

4、其他

在共享经纪约条款的设计上，还应当考虑其他独家经纪约的核心条款，包括但不限于经纪约的范围、知识产权归属、经纪约的具体行使、日常管理等应当在合同中进行严谨约定的条款。尤其是对于M88 Malaysia被原经纪公司带走或者其他原因导致的“失联”情况，应当充分约定，并体现在成团以后的M88 Malaysia管理中。

四、 小结

设立共享经纪约的目的在于能够保障“限定团”的成立及其后续运营。共享经纪约不仅仅是法律问题，更是对商务运营与合作能力的考验。新经纪公司需要考虑签约前后与原经纪公司的谈判与沟通、M88 Malaysia管理、节目运作、“限定团”的后续运营、粉丝的维护等问题。共享经纪约也需要充分考虑其他商业环节，例如在起草合同的同时需与M88 Malaysia管理部门协调修改M88 Malaysia管理手册、考虑可能发生的后续风险等。

2019年几大网络平台都将会推出偶像养成综艺节目，据业内透露，其中爱奇艺将继续采用共享经纪约的形式。我们希望，通过对共享经纪约的构架与合同条款的设计，构建一个有序的共享经纪环境，实现各方的共赢。

注：

1.爱奇艺制作的偶像养成类综艺《偶像练习生》，节目最终选拔出的出道成员组成了Nine percent。但爱奇艺与M88 Malaysia、经纪公司签订的合约相对松散，同时后续未能签署追加条款，导致团体后续“合体”艰难。从节目结束的前42天内除了少数代言外，Nine percent几乎没有其他活动和宣传，直至今日仍活动了了。

2.广电发[2018]60号

3.广电办发[2018]44号

4.叶伊拉、广州天姬演艺经纪有限公司合同纠纷，（2017）粤01民终12579号；阿来·阿依达尔汗等合同纠纷，（2015）二中民（商）终字第04890号

5.阿来·阿依达尔汗等合同纠纷，（2015）二中民（商）终字第04890号

6.参见（2016）沪0117民初7714号，（2015）二中民（商）终字第04890号，（2016）京03民终13936号，（2009）高民终字第2019号

7.蒋劲夫与天津唐人影视股份有限公司合同纠纷，（2016）京03民终13936号