m88 bonus工程争议解决年度观察系列（二）——典型案例分析

典型案例

（一）境内建设工程领域典型案例

【案例1】“黑白合同”认定标准和“逾期失权”条款效力¹

【基本案情】

本仲裁案申请人为通过法定招标程序中标而获得工程的承包人（以下简称申请人），被申请人为本案工程的建设单位（以下简称被申请人）。本案工程是国家级大型民生工程中的控制性隧道工程（以下简称本工程），被申请人在招标文件规定约定工期自2010年12月至2011年9月，申请人中标合同金额为2000万元人民币。申请人接到中标通知书后，未能在法定时间内与被申请人签订中标合同。

2011年1月24日，在申请人已经进场并开展“四通一平”等前期工作后，被申请人通知申请人变更隧道断面设计，将设计断面面积由原招标文件规定的3.0米×3.0米变更为3.4米×3.4米。2011年9月28日，双方确认了调整后的合同价款和工期，并签署了《XX隧道工程施工合同》（以下简称本案合同）。本案合同条款与招标文件相比，除设计断面面积调整以外，承包范围没有实质性变化，合同总价款调整至3000万元人民币，工期调整为2011年8月30日至2012年6月30日。此外，合同组成文件、索赔程序、围岩变更处理原则等也发生变更。

申请人于2013年2月1日停止了本案施工，实际完成了约定工作量的44%。2013年2月22日，被申请人通知申请人解除合同。当事人双方解除本案合同后，申请人将本案剩余工程未经招标程序直接发包给了第三方。

本案合同通用条款第23条约定：“在导致合同双方任何一方提出索赔的情况出现后，索赔应按下述规定的期限及合同的其他相关规定向合同相对方提出索赔的意向要求；23.1 在导致索赔的情况出现后十四（14）日内，发起方提出书面的索赔意向通知。发起方在发出索赔意向通知后二十八（28）日内向相对方提交索赔报告……23.2 若发起方未能按规定的期限和要求向相对方提出有效的书面索赔要求，则视为自动放弃了该项索赔的权利。”

【争议焦点】

第一，中标后变更工期和工程价款是否属于实质性变更；

第二，未按照合同约定的索赔程序主张权利是否有效；

第三，更换施工单位所造成的损失是否应由申请人承担。

【裁判观点】

第一，对于变更工期和工程价款是否属于实质性变更的问题，申请人主张依据《招投标法》第46条第1款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，由于工程隧道设计变更后未履行招标投标程序，合同应该无效。对此，仲裁庭认为，本案合同的签订因隧道截面变更而导致签约合同价和工期安排与招标文件所确立的不一致，不能简单和教条地等同于《招投标法》第46条所规定的实质性内容不一致。该重大变更引起的合同价格的变化依然可以依据通过招标投标竞争产生的中标单价和招标文件规定的计价原则确定，依然能够充分体现招标投标的竞争性效果。在申请人未能明确本案工程应当依法重新招标的法律根据的前提下，仲裁庭认为本案工程无需重新进行招标，进而确认施工合同有效。

第二，关于未按照索赔程序主张权利是否有效的问题，仲裁庭认定本案工程延误包括延期开工、设计变更以及被申请人未能及时履行征地义务等原因，同时受到“十八大”等政治活动的影响，这些原因导致的工期延误不应归责于申请人。工期顺延需要履行合同约定的索赔程序，但申请人现有的证据只能证明其只因围岩等级变化取得了70天的工期顺延，申请人向仲裁庭提交的现有证据不足以证明其因征地、其他设计变更和“十八大”等原因而获得过其他被申请人同意的工期顺延。尽管如此，按照合同约定，承包商如果出现了某种程度的延误，被申请人应对申请人提出警告并对工程量进行调整。由于被申请人未采取上述行动，仲裁庭认为当事人双方均对工期延误负有一定责任。

第三，关于施工合同解除后被申请人能否主张另行发包所造成的价差损失，被申请人主张，本案合同解除后，被申请人因更换施工单位产生损失1600万元人民币，应由申请人承担；申请人则主张，被申请人证明其损失的结算书所依据的剩余工程施工合同没有依法经过招标，而应被认定无效。仲裁庭认为，本案工程属于法律规定的强制招标项目范围，本案合同解除后本案工程剩余部分也符合进行强制招标的项目范围，依法应当通过招标投标程序选择剩余工程的施工承包单位。但被申请人以直接发包的方式与第三人签订了相应的施工合同，其合同价款未经过招标投标竞争机制的挤压。而仲裁庭无法根据被申请人现有的证据分析判断出如果经过招标投标程序选择后续的施工单位，本案工程剩余部分的实际工程价款是否一定会高于依据本案合同确定的剩余工程的价款，被申请人应当承担举证不能的不利后果，故申请人不需要额外承担给被申请人造成的损失。

【纠纷观察】

第一，随着建设工程争议解决实践的发展，司法实践对“黑白合同”争议处理的认识逐渐趋向深刻和科学。建设工程的特性决定了施工合同在执行过程中需要进行变更和细化，即使通过招标投标确立的施工合同，不宜过严或机械地认定属于“实质性内容”的变更。在本案中，仲裁庭支持了由于重大设计变更导致的工期和工程价款不属于背离中标合同实质性内容，核心考量在于双方依然采用了招标投标程序确立的计价原则，其结果较好地平衡了合理变更和“黑白合同”的界限。

第二，索赔程序作为施工合同中的程序性权利义务，应该被合同双方严格遵守并承担由于不当遵守而造成的不利后果。本案仲裁庭一方面认可在索赔时限内进行索赔才享有相应的工期顺延请求权的条款效力，另一方面，在适用该条款时又基于被申请人的减损义务，对此类“逾期失权条款”的适用进行了严格解释，进而对发包人的合同解除权进行了严格限制。

第三，对于必须招标项目，即使发包人有权以承包人违约为由解除合同，对于剩余工程另行发包所产生的价差损失能否得以主张，剩余工程是否采用了招标形式，将是重要的裁判要素之一。

【案例2】环保政策及公共事件对建设工程合同履行的影响²

【基本案情】

2006年11月20日，发包人艾博特公司与总承包商中南设计院签订了《腾龙芳烃热电厂（3×480t/h＋2×100MW）施工总承包合同》（以下简称m88 bonus）。根据合同约定，一旦合同的全部或部分服务提前终止，总承包商应有权获得下列款项（以下简称提前终止付款）：（1）经独立注册会计师事务所审计和认定的、到提前终止日止总承包商按合同要求履行服务时必须且不可避免发生的，而发包人以前未予支付的一切费用；（2）总承包商实际发生的用于购买构成工程一部分的设备、材料、装置或其他必需物品，而又未自发包人处得到实际支付的一切费用。另外合同载明，不可抗力是指任何一方在签署合同时不能预见、不能避免、不能克服的事件或情况，具体范围由合同专用条件约定。合同还对因不可抗力事件而引起的风险和费用承担作了约定。

2007年5月30日，由于涉案工程所配套的二甲苯（PX）项目受到厦门市民集体抵制，厦门市人民政府宣布PX项目缓建。2008年1月15日，艾博特公司向中南设计院发函，载明由于不可抗力，m88 bonus暂缓履行。

后因双方在已完工程费用、迁址和变更费用等方面未能达成一致，艾博特公司于2009年8月10日发函主张中南设计院违反双方签订的承包合同通用条款及专用条款的约定变更合同总价款，构成重大违约，并要求解除双方签订的m88 bonus，同时根据合同约定进行相应的索赔。

中南设计院以艾伯特违约解除合同为由起诉，请求判令艾伯特公司继续履行m88 bonus并支付因工程改址而增加的费用；后来，中南设计院将诉讼请求变更为判令艾伯特公司赔偿67724509元（其中现场临建设施费2217183元，工程开工至停工前总承包发生的费用5444373元，工程开工至停工前分包商发生的费用1595380元，停工缓建费用20536002元，法定利润17855571元，赔偿施工分包商20076000元）等。艾伯特公司以中南设计院违约为由，请求判令解除m88 bonus。

【争议焦点】

第一，案涉m88 bonus解除事由及合同双方是否违约；

第二，案涉m88 bonus解除前因履行合同产生的成本和费用应如何承担；

第三，中南设计院要求赔偿可得利润损失的诉请应否得到支持。

【裁判观点】

第一，关于m88 bonus解除原因及合同双方是否违约问题，法院认为，2006年12月20日，艾博特公司与中南设计院签订m88 bonus，后在该合同履行过程中，受到厦门市民抵制，并于2007年5月30日被厦门市政府宣布项目缓建，国家相关部委批准项目搬迁，该事件属于当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化，项目迁址的原因是情势变更，而不是不可抗力。在合同项目建设地发生重大变化后，当事人就迁址后后续工作、费用调整、进度安排等问题展开协商，但长期不能就合同价款等达成合意。考虑到项目已由第三方施工且已经竣工，m88 bonus已经事实上不能履行，因此m88 bonus应予解除。

第二，关于m88 bonus解除前因履行合同产生的成本和费用应如何承担问题，法院认为，由于m88 bonus因情势变更不能履行，业主与承包商对此不可预见及无法控制，主观上均没有过错。根据公平原则及合同约定，业主应对合同解除前承包商为履行合同已经支出或必须支出的费用予以赔偿，但无须承担违约责任。

第三，关于中南设计院要求赔偿可得利润损失问题，法院认为项目因情势变更迁址后由第三方完成施工，中南设计院主张可得利润损失，缺乏合同依据且于法无据，未支持该主张。

【纠纷观察】

近年来，随着大量环保相关法律法规的出台，各地环境执法日趋严格，环境保护逐渐成为建设工程领域的热点问题，越来越受到重视。在本案中，涉案工程因环境保护原因而缓建和迁址，涉案合同也因情势变更而最终解除，双方均不构成违约，均不需要向对方承担违约赔偿。

在本案中，涉案《施工总承包》解除后的结算也是焦点问题之一。法院通过司法造价鉴定最终认定的结算金额为3791741.39元（项目开工、停工缓建期间费用）和797万元（解除合同支付给分包商费用）。事实上，建设工程合同（特别是总价合同）在解除后如何结算，是建设工程争议解决实践中的疑难问题之一。特别是近年来，受宏观经济、环保政策、房地产调控政策、融资政策等因素的影响，大批在建工程不能顺利履行完毕，导致合同长期暂停乃至解除，进而引发结算争议，并已逐渐成为实践和研究的热点问题之一。

【案例3】EPC合同的效力认定与优先受偿权的价款范围³

【基本案情】

2014年9月，赤峰光大光伏农业发展有限公司（以下简称光大公司）在未进行招投标的情况下，与山东电力建设第三工程公司（以下简称电建公司）签订名为《光大公司一期10MWP设施农业光伏发电示范项目EPC总承包合同》（以下简称《光伏发电EPC合同》），约定由电建公司总承包光大公司一期10MWP设施农业光伏发电项目（以下简称10MWP项目），总承包范围包括工程设计、设备采购、建筑、安置、调试等。合同约定工程启动、试运行和移交生产验收后进行工程竣工验收，工程竣工验收委员会由电力行业有关主管部门、审计部门、环境保护、消防、质量监督等行政主管部门和有关专家组成。

2014年11月10日，同样在未进行招投标的情况下，光大公司与电建公司签署了《光大公司66KV线路工程EPC总承包合同》（以下简称《线路工程EPC合同》）约定由电建公司作为总承包，负责光大公司66KV线路工程范围内的工程设计、采购、施工、调试、工程移交试生产和性能保证；光大公司负责施工过程中的对外协调工作。

2016年6月24日，66KV清新线及66KV清泉山变电站内相关一、二次设备均安装、调试、试验完毕，经有关单位验收合格具备投运条件。2016年6月30日，电建公司向光大公司提交工程竣工验收申请表，载明：其已按合同要求完成了10MWP光伏并网发电项目工程，经公司三级自检验收合格，请予以竣工验收。后附竣工验收签证，光大公司在竣工验收签证上盖章。

2016年9月1日，光大公司取得电力业务许可证。同年9月26日，光大公司签订《光大公司清泉山光伏电站购售电合同》。同年10月28日，光大公司签订《光大公司10MWP清泉山光伏电站并入赤峰电网调度协议》。自此，10MWP光伏发电项目正式投入运营。

因两份EPC合同项下发生工程价款结算纠纷，电建公司提起诉光大公司，请求确认《光伏发电EPC合同》《线路工程EPC合同》无效；判令光大公司支付价款106087757.64元及利息；电建公司对涉案工程具有优先受偿权。

【争议焦点】

第一，涉案两份EPC合同的效力；

第二，涉案工程是否已经竣工；

第三，电建公司是否对涉案工程享有优先受偿权。

【裁判观点】

第一，法院认为，涉案项目属于关系公共利益、公众安全的基础设施项目，因此属于必须进行招标的项目。根据相关司法解释，建设工程施工合同涉及的建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效。电建公司与光大公司签订两份EPC合同前，未对工程进行招投标，故双方所签光伏发电EPC合同、线路工程EPC合同无效。

第二，法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。涉案工程虽未按合同约定经电力主管部门、审计部门、环保、消防、质监等行政主管部门进行综合验收，但光大公司已于2016年6月30日接收了涉案工程且实际投入使用，应认定为已经竣工。据此，合同约定的支付条件应已成就。

第三，法院认为，电建公司作为涉案工程承包人，主张对涉案工程享有优先受偿权的请求符合《合同法》第286条的规定，应当予以支持。

【纠纷观察】

本案对当前建设工程领域签订EPC合同，特别是EPC合同承包商是否享有优先受偿权问题具有现实的指导意义，具体体现在：

首先，优先受偿权不以合同有效为前提。本案中，虽然涉案建设工程施工合同因为未按法定的程序进行招标而被认定为无效，但法院依然支持了承包人就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

其次，关于优先受偿权适用的价款范围，《施工合同司法解释（二）》第17条规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有优先受偿权，但对于建设工程勘察、设计合同下的勘察费、设计费是否适用优先受偿权未予明确规定。对此，部分地方法院在审判指导意见中明确规定工程勘察人或设计人不能就工程勘察或设计费主张优先受偿权⁴。

在EPC工程总承包合同中，由于总承包人统一负责设计、采购和施工，因此EPC工程总承包合同的价款构成更加复杂，包括设计费、设备采购费、建筑安装费等。鉴此，EPC合同全部价款是否可适用优先受偿权，存在一定的模糊性。在本案中，最高人民法院不仅认可了优先受偿权对案涉EPC合同的适用，而且并未将设计费、咨询费从优先受偿范围中扣除。因此，本案对确定EPC合同优先受偿权的适用范围具有积极的参考价值。

（二）境外工程领域重大案例

【案例4】独立保函欺诈例外的认定标准、有限审查原则以及例外的例外原则⁵

【基本案情】

2010年1月16日，东方置业房地产有限公司（以下简称东方置业）作为开发方，与作为承包方的安徽省外经建设（集团）有限公司（以下简称外经集团公司）、作为施工方的安徽外经建设中美洲有限公司（以下简称外经中美洲公司）共同签订了工程项目的《施工合同》。

外经集团公司于2010年5月26日向m88 bonus银行股份有限公司安徽省分行（以下简称建行安徽省分行）提出申请，并以哥斯达黎加银行作为转开行，向作为受益人的东方置业开立履约保函。

2010年5月28日，哥斯达黎加银行开立编号为G051225的见索即付履约保函。执行此保函需要受益人给哥斯达黎加银行中央办公室外贸部提交一式两份的证明文件，指明执行此保函的理由，另外由受益人出具公证过的声明指出通知外经中美洲公司因为违约而产生此请求的日期，并附上保函证明原件和已经出具过的修改件。

建行安徽省分行同时向哥斯达黎加银行开具编号为34147020000289的见索即付反担保函，并约定“遵守国际商会出版的458号《见索即付保函统一规则》”。

《施工合同》履行过程中，2012年1月23日，项目监理人员 Jose Brenes和Mauricio Mora出具《项目工程检验报告》。该报告认定了施工项目存在“施工不良”“品质低劣”且需要修改或修理的情形。2012年2月7日，外经中美洲公司以东方置业为被申请人向哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心就拖欠价款问题提交仲裁请求。2月8日，东方置业向哥斯达黎加银行提交保函兑付文件，要求执行保函。2月10日，哥斯达黎加银行向建行安徽省分行发出电文，称东方置业公司提出索赔，要求支付G051225号银行保函项下2008000美元的款项，哥斯达黎加银行进而要求建行安徽省分行须于2012年2月16日前支付上述款项。2月12日，应外经中美洲公司申请，哥斯达黎加共和国行政诉讼法院第二法庭下达临时保护措施禁令，裁定哥斯达黎加银行暂停执行G051225号履约保函。

2月23日，外经集团公司向法院提起保函欺诈纠纷诉讼，一审法院裁定中止支付保函项下款项，并通过建行安徽省分行向哥斯达黎加银行告知了裁定事项。3月6日，哥斯达黎加共和国行政诉讼法院第二法庭判决外经中美洲公司申请预防性措施败诉，解除了临时保护措施禁令。3月20日，应哥斯达黎加银行的要求，建行安徽省分行延长了34147020000289号保函的有效期。3月21日，哥斯达黎加银行向东方置业支付了G051225号保函项下款项。

2013年7月9日，哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会做出仲裁裁决，该仲裁裁决认定东方置业在履行合同过程中严重违约，并裁决终止《施工合同》，东方置业向外经中美洲公司支付1号至18号工程进度款共计800058.45美元及利息；第19号工程因未获得开发商验收，相关工程款请求未予支持；因G051225号保函项下款项已经支付，不支持外经中美洲公司退还保函的请求。

本案一审、二审法院均认定东方置业公司构成独立保函欺诈。但是，最高人民法院再审撤销了二审、一审判决，驳回外经集团诉讼请求。

【争议焦点】

第一，关于东方置业公司作为受益人是否具有基础合同项下的初步证据证明其索赔请求具有事实依据的问题；

第二，关于独立保函受益人基础合同项下的违约情形，是否必然构成独立保函项下的欺诈索款问题；

第三，关于本案涉及的与独立保函有关的独立反担保函问题。

【裁判观点】

第一，最高人民法院认为，外经集团公司主张东方置业公司的行为构成独立保函项下的欺诈，应当提交证据证明东方置业公司在实现独立保函时具有下列行为之一：1.为索赔提交内容虚假或者伪造的单据；2.索赔请求完全没有事实基础和可信依据。本案中，保函担保的是施工质量和其他违约行为。因此，受益人只需提交能够证明存在施工质量问题的初步证据，即可满足保函实现所要求的“说明执行保函理由的证明文件”。本案基础合同履行过程中，东方置业公司的项目监理人员出具的《项目工程检验报告》认定了施工项目存在“施工不良”、“品质低劣”且需要修改或修理的情形，构成证明存在施工质量问题的初步证据。本案当事方在《施工合同》中以及在保函项下并未明确约定实现保函时应向哥斯达黎加银行提交《项目工程检验报告》，因此，东方置业公司有权自主选择向哥斯达黎加银行提交“证明执行保函理由”之证明文件的类型，其是否向哥斯达黎加银行提交该报告不影响其保函项下权利的实现。因外经集团公司未能提供其他证据证明东方置业公司实现案涉保函完全没有事实基础或者提交虚假或伪造的文件，东方置业公司据此向哥斯达黎加银行申请实现保函权利具有事实依据，不构成保函欺诈。

第二，关于东方置业《施工合同》项下的违约情形，是否必然构成独立保函项下的欺诈索款问题，最高人民法院认为，独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。东方置业作为受益人，无论是否启动任何争议解决程序，或者基础合同进入争议解决程序但尚未做出基础交易债务人没有付款或者赔偿责任的最终认定，即使构成基础合同项下的违约，前述情况不影响受益人保函权利的实现。虽然哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会做出仲裁裁决，针对外经集团的请求认定东方置业在履行合同过程中违约，但并未认定外经集团公司因对方违约行为的存在而免除付款或者赔偿责任。因此，不能依据上述仲裁裁决的内容认定东方置业公司构成《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）第十二条第三项规定的保函欺诈。另外，双方对工程质量发生争议的事实以及哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心作出的《仲裁裁决书》中涉及工程质量问题部分的表述能够佐证，外经中美洲公司在《施工合同》项下的义务尚未完全履行，本案并不存在东方置业公司确认基础交易债务已经完全履行或者付款到期事件并未发生的情形。现有证据亦不能证明东方置业公司明知其没有付款请求权仍滥用权利。东方置业公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，虽经仲裁裁决确认但并未因此免除外经集团公司的付款或者赔偿责任。综上，即使按照外经集团公司的主张适用独立保函司法解释，本案情形亦不构成保函欺诈。

第四，关于本案涉及的与独立保函有关的独立反担保函问题。最高人民法院认为，即使存在受益人在独立保函项下的欺诈性索款情形，亦不能推定担保行在独立反担保函项下构成欺诈性索款。只有担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，并向反担保行主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索款。在本案中，外经集团公司以保函欺诈为由提起本案诉讼，其应当举证证明哥斯达黎加银行明知东方置业公司存在独立保函欺诈情形，仍然违反诚信原则予以付款，并进而以受益人身份在见索即付独立反担保函项下提出索款请求并构成反担保函项下的欺诈性索款。现外经集团公司不仅不能证明哥斯达黎加银行向东方置业公司支付独立保函项下款项存在欺诈，亦没有举证证明哥斯达黎加银行在独立反担保函项下存在欺诈性索款情形，其主张止付独立反担保函项下款项没有事实依据。

【纠纷观察】

本案作为最高人民法院第109号指导案例，在《独立保函司法解释》基础上，进一步确立了关于独立保函欺诈纠纷的如下裁判原则：

第一，认定构成独立保函欺诈需对基础交易进行审查时，应坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实。

第二，受益人在基础合同项下的违约情形，并不影响其按照独立保函的规定提交单据并进行索款的权利。

第三，认定独立反担保函项下是否存在欺诈时，即使独立保函存在欺诈情形，独立保函项下已经善意付款的，人民法院亦不得裁定止付独立反担保函项下款项。

本案就独立保函欺诈例外的认定标准、独立保函欺诈纠纷的有限审查原则、独立保函欺诈例外的例外原则等问题所确立的裁判标准，为独立保函欺诈纠纷案件的审理提供了指引，具有较强的示范和指导意义。

声明：本文是作者执笔的《m88 bonus工程年度观察（2019）》的部分研究成果，全部研究成果收录于北京仲裁委员会主编的《中国商事争议解决年度观察（2019）》，该成果中英双语版本将于近期分别由中国法制出版社和Wolters Kluwer Hong Kong Limited正式出版，欢迎关注。

1. 出于仲裁保密原则，本文对案件事实部分进行了处理。

2. m88 bonus电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司与艾博特（厦门）设备工程有限公司建设工程合同纠纷案，（2018）最高法民终105号（2018年6月4日作出判决）。

3. 赤峰光大光伏农业发展有限公司与山东电力建设第三工程公司建设工程施工合同纠纷案，（2018）最高法民申5547号。

4. 浙江省高级人民法院执行局关于印发《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》的通知（2012年1月10日浙高法执(2012)2号）。

5. 最高人民法院2019年2月25日发布第21批指导案例第109号。