君合“纾困与重生”专题研究——金融M88 Malaysia的债权追索与监管风险管控专题研究系列(一)：金融M88 Malaysia违反“投资者适当性义务”的思考——兼评《纪要》对金融M88 Malaysia及金融消费者的影响

编者按：纾困与重生系列研究计划概述

一、研究计划发起背景

最近两年，本所致力于市场前沿业务核心竞争力建设，其中商业重案组和破产重整业务组不断发展壮大并陆续有强援加入，并且在防范系统金融风险、国际金融业务合规、商业犯罪、地方大型制造业公司及上市公司破产重整等领域不断开拓有代表性的业务案例。创新业务的积累也带动了本所传统优势业务例如外商投资业务、资本市场业务、大型争议解决业务、私募股权投资业务、国际并购整合业务等与创新业务的融合和协同。以此为基础，本所的业务知识库建设将进一步致力于业务拓展导向的前沿知识库建设和分享交流。“纾困与重生”正是本所知识库建设中的一个具有综合性和创新性的选题。

选题工作也深度评估了国内外宏观经济背景和经济政策、法律制度变革的趋势，以法商融合思维引导符合客户需求和市场发展趋势的知识库建设。在经济发展速度放缓以及全球经济一体化受到严重挑战的背景下，贸易战、金融风险防控升级、产业转型升级、区域新旧动能转换等宏观经济大事件会在微观经济层面引致不同产权体制、不同产业业态的经济体的业务状况的较大变动。企业本身、创始人、投资人、债权人、员工、监管部门等在这些变动事件中都需要作出合理的准备，特别是一些突发事件和社会事件影响下的法律应对是有较高的复杂度和特殊性的。另一方面，当企业面临局部或全面的资金、资产、业务困境的情况下，新资金、新业务、新团队等的引入以及有效整合才能真正实现多赢和符合社会稳定要求的重生目标。

适逢本所三十年所庆，作为一家致力于综合法律服务国际业务水准的事务所，多业务板块的研究和业务积累是我们的优势所在，本次选题也将尽力发掘和展示本所的综合业务能力。

二、研究计划构成

结合“纾困与重生”主题的业务主体和法律关系属性，我们将研究方向初步设定为以下七个模块：

1.债务危机及金融欺诈风险应对

2.控制权危机规划，困境公司控制权收购

3.破产重组保护/破产重组企业投资

4.家族财富保全规划

5.不良资产投资

6.金融M88 Malaysia的债权追索与监管风险管控

7.股权投资争议解决

我们还会推出“纾困与重生”主题的市场前沿和代表案例信息产品，有效汇编国内外第一手财经信息、政策法规动态和代表案例，作为整体研究计划和知识库分享的持续资讯支持。

随着知识库建设的进展，我们会陆续推出知识库分享单元，由业务一线的专家分享研究成果和最新业务经验。

三、研究计划愿景

未来经济发展环境的复杂性需要具有综合协调能力的问题解决者。本所的知识库建设也期待以开源的方式联动国内外优秀的异业专业中介M88 Malaysia、“纾困与重生”领域的主要参与主体、监管主体、细分产业领域的专业人士以及客户内部的业务精英。我们相信，精准的选题、深度有价值的研究、跨界的知识交流分享必将为这一领域的业务生态从业者带来合作共赢的诸多良机。

编者按作者：周辉和令狐铭律师

金融M88 Malaysia违反“投资者适当性义务”的思考——兼评《纪要》对金融M88 Malaysia及金融消费者的影响

2019年8月6日，最高人民法院民事审判第二庭发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）（简称“《纪要》”）。该《纪要》第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中共用6个条文对“投资者适当性义务”相关问题进行了规定。《纪要》如果得以通过施行，将在全国范围内对有关“投资者适当性义务”的案件裁判产生指导意义。总体来看，《纪要》针对“投资者适当性义务”相关问题提出了更加明确、更具有可操作性的方案，对金融产品的发行人、销售者以及服务提供者（以下简称“卖方M88 Malaysia”）提出了更高的推介/告知要求。下文将对《纪要》的有关内容进行具体分析与阐述，以期对金融M88 Malaysia投资者适当性义务的相关问题提供一些有益的思考和帮助。

一、缔约过失责任的展开与思考

(一)缔约过失责任的责任性质

首先应当指出，在《纪要》颁布之前，有关违反“投资者适当性义务”的责任定性问题并不明确。根据我们的观察，实践中有些法院将违反“投资者适当性义务”的责任定性为缔约过失责任1，亦有法院将其定性为侵权责任2。而本次《纪要》将“投资者适当性义务”明确为“先合同义务”，进而将卖方M88 Malaysia违反“适当性义务”应承担的责任性质认定为缔约过失责任。此举未来或将在司法实践层面统一对违反“投资者适当性义务”责任性质的认定。

对于《纪要》所确定的“缔约过失责任”究竟是何种性质的责任还需进一步厘清。按主流观点，缔约过失责任为独立于违约责任和侵权责任之外的第三种独立民事责任类型4。通说认为缔约过失责任不同于违约责任的主要原因在于违约责任以合同有效订立为前提，违反的是合同义务，而缔约过失责任的当事人之间并不存在有效成立的合同，责任人违反的是先合同义务而不是合同义务。4与侵权责任相比，缔约过失责任“通常比侵权法要求的注意义务重”5。

我们理解，《合同法》第42条规定的“缔约过失责任”与合同是否有效订立无涉，其实质上要解决的为缔约过失之损害赔偿问题，与其有关联的为《合同法》第58条。

(二)责任主体和责任承担方式

其次，《纪要》进一步明确了责任主体和责任承担方式。就责任主体而言，卖方M88 Malaysia未尽“适当性义务”给金融消费者造成损失的，金融消费者可以请求发行人或销售者承担赔偿责任，还可同时请求发行人和销售者承担赔偿责任，此举有利于进一步保障金融消费者的合法权益。此外，就责任承担方式而言，《纪要》进一步规定，若金融产品发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。由此可知，卖方M88 Malaysia承担连带责任的方式为“对外连带，对内按责任比例实际分担”，即“不真正连带责任”。

(三)归责原则与举证责任

《纪要》并未对卖方M88 Malaysia违反“投资者适当性义务”的归责原则作出规定。需要注意的是，2017年7月1日开始正式实施的《证券期货投资者适当性管理办法》6已经明确对于金融M88 Malaysia违反“投资者适当性义务”采用“过错推定”的归责原则。在此需要进一步说明的是，《纪要》将卖方M88 Malaysia违反“投资者适当性义务”的责任定性为“缔约过失责任”，若单从“缔约过失责任”的字面意思解读，可能会产生“仅限于过失责任”之疑惑。然而，实际上“缔约过失责任”系中文语词表达习惯问题，其本身并非仅限于“过失责任”，还包括“故意”。因此，《纪要》将卖方M88 Malaysia违反“投资者适当性义务”的责任定性为“缔约过失责任”与《证券期货投资者适当性管理办法》中“过错推定”的归责原则并不矛盾。此外还需明确的是，缔约过失责任中的“过失”之程度，应为“一般过失”即可，此亦应适用于卖方M88 Malaysia违反“投资者适当性义务”过失程度之判断。

《纪要》进一步明确了举证责任的分配问题，对卖方M88 Malaysia举证责任提出了更高的要求。金融消费者只需简单证明自己购买产品/接受服务和损害结果，即完成了举证责任。而卖方M88 Malaysia则需要对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。然而，《纪要》并未进一步解释何为“适当的产品”以及“适合的金融消费者”，而是通过举例的方式要求卖方M88 Malaysia对金融消费者的风险承受能力、风险认知、风险偏好等进行测试，并要求卖方M88 Malaysia向金融消费者告知金融产品的主要风险因素等。

(四)责任范围

鉴于缔约过失责任作为解决因进入缔约磋商阶段而产生信赖利益的当事人之损害赔偿规范，其责任范围仍需置于损害赔偿之体系进行检视。缔约过失责任作为“消极信赖保护”的典型，其保护的目标是一方信赖破灭而发生的损失得以补偿7。具体而言，消极的信赖利益损失包括：（1）缔约过程中支出的费用；（2）为了将来履行而支出的费用；（3）丧失的订约机会等。

就卖方M88 Malaysia违反“投资者适当性义务”的赔偿责任而言，《纪要》明确了卖方M88 Malaysia的赔偿范围为“以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。”

此外，《纪要》针对金钱利息请求分别情形做出的规定亦具有较强的可操作性，区分不同情况进行处理：（1）如果金融产品的合同文本中载明了预期收益率的，可以将该预期收益率作为计算利息损失的标准；（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率进行约定的，金融消费者请求按照预期收益率的上限作为利息损失计算标准，人民法院应当予以支持；（3）合同文本中虽然没有关于预期收益率的约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；（4）合同文本及广告宣传资料中均未约定预期收益率的，按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率标准，确定损失赔偿的数额。

最后，《纪要》亦规定了卖方M88 Malaysia的免责事由，在因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买的产品或者服务不适当的，卖方M88 Malaysia由此可以免责，但金融消费者提供虚假信息系因卖方M88 Malaysia误导的除外。此外，《纪要》还规定，即使卖方M88 Malaysia在金融产品的销售和金融服务的提供过程中存在违反投资者适当性义务的情形，但如果卖方M88 Malaysia能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的，法院可以支持卖方M88 Malaysia关于金融消费者自行承担投资风险的请求。

值得注意的是，在近期受到较高关注的王某诉建设银行北京某支行财产损害赔偿纠纷一案（【2019】京民申3178号）中，虽然金融消费者具有一定的金融法律知识，也曾向同一销售方多次购买理财产品，但北京市高级人民法院并没有将上述事实认定为销售方在金融产品销售中的免责事由，仍然判令销售方就未尽投资者适当性义务承担赔偿责任。因此，此项免责事由具体的实施标准与范围，仍需在实践中予以进一步明确与界定。

二、《纪要》对于卖方M88 Malaysia和金融消费者的影响

(一)对卖方M88 Malaysia的影响

（1）卖方M88 Malaysia对违反投资者适当性义务承担连带责任。

《纪要》将金融产品的发行人、销售方和金融服务的提供者统称为卖方M88 Malaysia，卖方M88 Malaysia因违反投资者适当性义务对投资者造成的损失承担连带赔偿责任，即金融消费者可以请求金融产品的发行人或者销售方承担赔偿责任，也可以请求发行人、销售方承担连带赔偿责任。因此投资者适当性义务是卖方M88 Malaysia作为整体对金融消费者承担的责任义务，特别是作为金融产品的发行人，不仅自身要遵守投资者适当性义务的相关规定，出于尽量规避连带赔偿责任风险的考虑，对于销售方的审慎选择以及销售方投资者适当性义务履行的督促与跟踪也需要承担更多的责任，以减少在销售方未尽投资者适当性义务时承担连带赔偿责任的风险。

（2）对卖方M88 Malaysia的推介/告知义务提出了严格的要求

《纪要》虽未明确卖方M88 Malaysia违反“投资者适当性义务”的归责原则，但结合“缔约过失责任”的定性和2017年颁布实施的《证券期货投资者适当性管理办法》相关规定，卖方M88 Malaysia需要对金融消费者的风险承受能力、风险认知、风险偏好等进行测试，并向金融消费者告知金融产品的主要风险因素。根据我们对既往案例的观察，法官在考察卖方M88 Malaysia是否履行了“适当性义务”时，主要从适当推介和风险揭示两个方面进行考量。其中适当推介系指金融M88 Malaysia应在充分了解投资者及产品的基础上，将适当的产品或服务推介给适当的投资者，这就要求金融M88 Malaysia应对投资者及产品分别进行风险评级，不得主动向投资者推介风险不匹配的产品。

此外，《纪要》在金融投资者损失赔偿数额的确定中，将相关金融产品的预期收益率作为计算利息损失的重要标准，并且规定如果投资者签署的金融产品或金融服务文本中没有对预期收益率作出约定，但卖方M88 Malaysia在金融产品发行或销售的广告宣传资料载明了预期收益率的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分，即可以依据相关金融产品或金融服务的广告宣传资料载明的预期收益率计算利息损失。因此，卖方M88 Malaysia在金融产品的销售宣传中对相关产品及服务的业绩说明以及数据引用时也应当更加审慎与规范。

（3）告知说明义务的衡量标准进一步提高

《纪要》明确否定了卖方M88 Malaysia仅以金融消费者手写诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等作为其已尽说明告知义务的依据，而要求以一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务的内容。而“一般人能够理解的客观标准”和“金融消费者能够理解的主观标准”二者是否需要同时满足，以及“金融消费者能够理解的主观标准”究竟如何把握，《纪要》未予以明示，有待立法和司法实践层面的进一步明确。

在前述王某诉建设银行北京某支行财产损害赔偿纠纷案的二审判决（【2018】京01民终8761号）中，法院认为，在相关金融产品的销售过程中，金融消费者在《权益须知》、《风险提示确认书》等条款上的签字并不能等同于认为销售方已经完全履行了告知说明义务，也不能减轻销售方在销售过程中未尽提示、说明义务的过错。除了签订《权益须知》、《风险提示确认书》外，在相关金融产品的销售过程中，销售方还应将相关金融产品合同、招募书等资料向消费者出示和说明。这一判决在一定程度上体现了司法层面对于卖方M88 Malaysia对投资者告知说明义务的衡量标准，有一定的借鉴意义。

（4）卖方M88 Malaysia对投资者适当性义务的履行承担举证责任

《纪要》规定卖方M88 Malaysia对投资者适当性义务的履行承担举证责任，即“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”。根据《纪要》的规定，卖方M88 Malaysia在证明自身已经履行了投资者适当性义务时，需要重点注意以下三个方面：（i）提供关于已经建立了金融产品或者服务的风险评估及相应管理制度的相关证据；（ii）提供对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试的相关证据；（iii）提供向金融消费者告知产品或者服务的收益和主要风险因素的相关证据等。此外，《纪要》还规定，卖方M88 Malaysia在承担连带赔偿责任时，法院可以根据发行人、销售方的请求确定发行人、销售方等各责任主体各自应当承担的赔偿份额，发行人、销售方在承担赔偿责任后可以向其他责任方追偿。因此，无论是在证明自身已经履行了投资者适当性义务方面，还是在连带赔偿责任中各方赔偿份额的确定方面，发行人、销售方以及金融服务的提供者都需做好相关证据的收集、日常投资者适当性义务履行的留痕以及相关资料的保存工作。

在王某诉建设银行北京某支行财产损害赔偿纠纷案（【2018】京01民终8761号）中，双方当事人争议的焦点也是本案的关键事实之一，即关于相关金融产品在销售过程中提示、说明义务的履行。由于销售方未能提交相应的证据证明已对关键资料作出特别的提示与说明，也未能就是否是消费者主动要求了解和购买相关产品提供相应的记录，加之在金融产品风险评估以及投资者风险承受能力匹配上存在瑕疵，因而被法院判令承担赔偿责任。

因此金融产品的销售方以及金融服务的提供方，在日常工作中应当加强投资者适当性义务履行的全程留痕以及相关资料的保存工作，对于可能因此而承担连带赔偿责任的发行人而言，应当对于销售M88 Malaysia是否履行投资者适当性义务以及相关证据、资料的保存工作给予关注与监管。

(二)对金融消费者的影响

赋予金融消费者选择责任承担主体的权利

总体观之，《纪要》对金融消费者提供了更为全面的保护。首先在责任承担主体上，《纪要》赋予了金融消费者更多的选择权，金融消费者可以选择卖方M88 Malaysia中的任何一方去主张损害赔偿责任，此举进一步保障了金融消费者就其损失获得救济的可能。有助于金融消费者进一步知悉投资风险进而谨慎决策。

由于《纪要》要求对卖方M88 Malaysia的说明告知义务采取“一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准”，因此金融消费者在做出投资决策之前能够获得更加充分的风险提示，进而促使其在进行投资决策时更为谨慎。

结语：《纪要》对卖方M88 Malaysia违反“投资者适当性义务”的相关问题作出了更为具体、更具可操作性的规定，体现了立法司法层面加强对投资者保护的决心，也对卖方M88 Malaysia履行投资者适当性义务提出了更高的要求。

1、可参见（2018）湘06民终1885号民事裁定书。

2、可参见（2017）浙07民终1513号民事判决书。

3、参见王泽鉴：《债法原理》[M]，第二版，北京·北京大学出版社，2013，第237页；李中原：《缔约过失责任之独立性质疑》，载《法学》，2008年第7期。

4、参见魏振瀛主编《民法学》[M]，北京·北京大学出版社、高等教育出版社2000年版；崔建远主编《合同法》[M]，北京·法律出版社，2003年版，第86页。

5、参见韩世远：《合同法总论》第三版，法律出版社2011年版，第133页。

6、《证券期货投资者适当性管理办法》第34条规定：经营M88 Malaysia应当妥善处理适当性相关的纠纷，与投资者协商解决争议，采取必要措施支持和配合投资者提出的调解。经营M88 Malaysia履行适当性义务存在过错并造成投资者损失的，应当依法承担相应法律责任。经营M88 Malaysia与普通投资者发生纠纷的，经营M88 Malaysia应当提供相关资料，证明其已向投资者履行相应义务。

7、参见杨代雄：法律行为制度中的积极信赖保护，载《中外法学》，2015年第5期。