关于一致行动m88 live casino的条款设置和风险防范建议

一、一致行动m88 live casino在实务中的争议焦点

（一）一致行动m88 live casino的定义

一致行动是与实际控制人相关的重要概念，一致行动m88 live casino或称一致行动人m88 live casino（以下统称“一致行动m88 live casino”）在上市公司监管中备受关注。近年来，非上市公司的投融资领域，部分投资人为规避自身股东权益受损风险，与老股东签署一致行动m88 live casino，以保障自身对标的公司的控制力和投资权益。

公司法与证券法等现行法律、法规及部门规章规定对于一致行动m88 live casino尚无明确定义，仅对“一致行动”在《上市公司收购管理办法（2020年修订）》第八十三条第一款定义为“本办法所称一致行动，是指投资者通过m88 live casino、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。”据此，广义的一致行动m88 live casino可以定义为——投资者与其他投资者为共同扩大其所能够支配的标的公司持股表决权数量的行为或者事实而签署的书面m88 live casino。

（二）一致行动m88 live casino在实务中的争议焦点

中国证券监督管理委员会《<首次公开发行股票注册管理办法〉第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和〈公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书〉第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》（中国证券监督管理委员会公告〔2023〕14号）中规定：“共同控制人签署一致行动m88 live casino的，应当在m88 live casino中明确发生意见分歧或者纠纷时的解决机制。”

全国中小企业股份转让系统有限责任公司关于发布《全国中小企业股份转让系统股票挂牌审核业务规则适用指引第1号》的公告（股转公告〔2023〕36号，施行日期2023年2月17日）中规定：“申请挂牌公司股东之间存在法定或约定的一致行动关系的，应当予以披露。共同控制人签署一致行动m88 live casino的，公司应当披露一致行动的实施方式、发生意见分歧时的解决机制、m88 live casino期限等。”

北京证券交易所关于发布《北京证券交易所向不特定合格投资者公开发行股票并上市业务规则适用指引第1号》的公告（2024修订）（北证公告〔2024〕44号，施行日期2024年8月30日）第二条关于共同实际控制人相关规定中亦强调“共同实际控制人之间签署一致行动m88 live casino的，应当在m88 live casino中明确内部一致意见的形成机制以及发生意见分歧或纠纷时的解决机制。”

从监管实务层面看，法律并不禁止、限制股东或董事一致行动，依法签署的、体现m88 live casino各方真实意思表示的一致行动m88 live casino，合法有效，应对m88 live casino各方具有法律约束力，自不必多言。同时，一致意见的形成机制，或以一方意见为准，或以内部多数意见为准，m88 live casino各方一经确认并约定在m88 live casino中，认定一致意见并无难度，即便产生争议，也非难以依法认定，本文不做赘述。

值得关注的是，实务中，常见的情形为——当事人在一致行动m88 live casino中约定一方（为便于理解，以下称“一致行为义务人”或简称“义务人”）应以另一方（为便于理解，以下称“一致行为权利人”或简称“权利人”）的意见为准，但义务人拒不根据权利人意见表决投票，此种情景下，权利人如何进行权利救济、能否享有强制归票权、义务人如何承担违约责任正成为公司治理和司法裁判中的争议难题，本文旨在结合司法案例就一致行动m88 live casino的条款设置和风险防范提出实务建议。

二、司法实务中关于强制归票权的裁判分歧

一致行动m88 live casino义务方，需与权利人保持一致意见，义务方违约的情况下，按照m88 live casino约定向权利人支付违约金或赔偿权利人损失，承担其m88 live casino项下违约责任，这与其他商事合同项下违约责任的承担并无二致，司法实务中，鲜有争议，本文对此不再赘述。

事实上，标的公司能否直接将违约方的表决意见进行修改后计票（即强制归票）是一致行动m88 live casino违约责任承担和权利救济的实质争议，以致于当前司法实践中，法院的裁判观点亦无统一意见。

（一）肯定说

就此争议问题，江西省高级人民法院（下称“江西高院”）审判（2017）赣民申367号案时即持肯定意见，认为标的公司可直接将违约方的表决意见修改为权利人的意见进行归票、计票。

（2017）赣民申367号案争议背景：张某与华电公司（胡某为法定代表人）签署《股份认购m88 live casino》和《期权授予m88 live casino》，约定：华电公司向张某定向增发股权，在公司股份上市交易前，张某承诺其所持之华电公司股份的投票与胡某保持一致。m88 live casino约定的一致行动期内，华电公司董事会召集主持股东大会，就华电公司进行增资扩股的议案等事项进行投票表决，胡某对股东大会的各项议案均投同意票，虽然张某投的是反对票，但华电公司根据《股份认购m88 live casino》和《期权授予m88 live casino》，将张某所投票计为同意票，形成华电股东会股字（2015）第6号股东会决议。张某认为，m88 live casino中的一致表决相关条款无效，其本人的反对票不应被计为同意票，增资扩股议案表决未通过，遂向法院诉请撤销〔2015〕第〔6〕号《股东会决议》。

本案经江西省新余市渝水区人民法院一审、江西省新余市中级人民法院二审及江西高院再审，三级法院均认为一致行动条款约定的内容合法有效，张某投反对票系对其自身承诺的违反，华电公司股东大会将张某所投反对票统计为同意票符合m88 live casino约定，均认可华电公司修改张某投票意见后归票行为的正当性，故认定形成股东会决议的程序符合华电公司章程规定，不具有可撤销情形。

（二）否定说

就此争议问题，司法实务中，持否定说的案例更多，这些案例中，法院或认为一致行动m88 live casino系自愿签订应允许“退出”， 事实上或者法律上不能强制履行；或认为一致行动m88 live casino仅能约束m88 live casino方；或认为一致行动m88 live casino只是股东自行签订、并非公司章程内容亦未进行工商备案，不能作为认定公司决议效力的依据。概言之，持否定观点的法院认为，义务人违反一致行动m88 live casino承担违约责任和标的公司依据法定程序在股东会、董事会行使表决权分属不同层面，相互独立。

如，杭州市西湖区人民法院审理(2018)浙0106民初3961号中认为，“一致行动人”不能一致行动，m88 live casino就失去应有的价值，既然是m88 live casino，应当允许“m88 live casino”当事人有退出的权利，如果退出的一方因其退出给另一方造成损失，可按m88 live casino约定赔偿对方损失。诉请继续履行一致行动m88 live casino，在法律上或者事实上不能履行，也不适用强制履行。

又如，(2022)苏02民终7352号案中，无锡市新吴区人民法院一审认为，《一致行动人m88 live casino书》《一致行动m88 live casino》系吕某、陶某、胡某、潘某间自行签订，并非公司章程内容或进行工商备案，并不能作为认定公司决议效力的依据。江苏省无锡市中级人民法院二审认为，退一步而言，即便按照吕某所称认为陶某、胡某、潘某存在违反《一致行动人m88 live casino书》《一致行动m88 live casino》的情形，因《一致行动人m88 live casino书》《一致行动m88 live casino》对于违约责任方面并未约定强制归票的情形，本案亦不能依据《一致行动人m88 live casino书》《一致行动m88 live casino》将陶某、胡某、潘某对涉案董事会决议所投票由赞成票认定为反对票。

再如，广东省佛山市中级人民法院审理(2022)粤06民终4650号案中，法院裁决意见中强调，至于李某是否违反其与陈某之间的《一致行动m88 live casino》的约定，该《一致行动m88 live casino》系李某与陈某之间签署，仅对签署双方具有约束力，并不影响股东会依职权形成的决议内容的效力。

笔者认为，上述案例虽然单从结果上看存在分歧，但是，通过对个案中一致行动m88 live casino的签署人是否包括标的公司，即可发现其中的裁判逻辑并无本质不同，肯定说中的一致行动m88 live casino系标的公司所签署，因此标的公司依据该m88 live casino主动进行了强制归票（司法实践中对此争议很大，但笔者认同该做法），而否定说中的一致行动m88 live casino签署人并无标的公司，仅系股东之间所签署，因此无法对标的公司决议产生实质影响。

三、强制归票权的性质和违约救济

笔者理解，各案基础事实的不同，亦是法院作出不同判决结果的重要因素，判定标的公司能否强制归票，不能一概而论，应根据当事人约定的具体情况、标的公司是否参与缔约，并结合强制归票权的权利来源、性质、效力等级、能否随时撤销因素予以综合判定。

（一）强制归票权系源于当事人约定的合同权利，如标的公司未参与缔约，且约定中并未明确标的公司享有强制归票权，则强制归票将缺乏权利基础，标的公司难以配合强制归票

就强制归票权权力来源，鉴于并无相关法律规定标的公司的强制归票权，故标的公司的权利并非法定权利，只能是当事人在m88 live casino中赋予的权利。因此，如标的公司未参与签署一致行动m88 live casino，基于合同相对性，标的公司不享有m88 live casino项下的权利，标的公司强制归票，自然缺乏权利基础。

同时，标的公司仅参与一致行动m88 live casino的签署尚不具备权利基础，一致行动m88 live casino中强制归票权的约定应清晰明确，即，一致行动m88 live casino中股东各方应明确约定标的公司在m88 live casino方违约情形下可以或应当强制将其表决意见更改为符合各方m88 live casino承诺的意见，以此作为标的公司强制归票权的权利依据。

（二）一致行动和强制归票的本质并非委托代理，义务人对于强制归票的约定不应享有任意解除权

关于一致意见表决、强制归票是否属委托法律性质、能否享有《民法典》第933条规定的委托合同之法定任意解除权问题，有观点及案例中认为一致行动本质上是一方股东将股东表决权委托另一方股东行使，但即使定性为委托，关于是否享有任意解除权，亦有分歧。

有法院认为，基于委托性质因此享有任意解除权。例如，(2018)粤0303民初1669号案件中，法院认为“本案中，各原告及第三人通过设立被告在奥康德公司治理中持一致立场，其本质是委托被告行使股东表决权及相关股东权利，而委托存在的基础在于委托人的原始权利不因委托而消灭或转移，且委托方与被委托方存在特殊的信赖关系，当这种特殊的信赖不复存在时，被告的继续存续会使原告作为奥康德公司股东的权利受到重大损失，各原告当然可以参照法律对委托合同的规定行使委托人的任意解除权，即解散公司。” (2019)豫0322民初2714号案件中，法院认为“案涉《表决权委托m88 live casino》中，王伟与开元盛世公司约定，王伟将其所持有的公司对应的表决权委托开元盛世公司行使，符合委托合同的构成要件。王伟依据合同法第四百一十条的规定，要求解除《表决权委托m88 live casino》，其诉求及理由成立，本院予以支持。”

另有法院认为，虽为委托性质，但委托人的任意解除权并非效力性强制性规定，当事人可以通过约定来排除对该条款的适用。例如，(2020）云2501民初1514号案件中，法院认为“‘委托人或者受托人可以随时解除合同。’该条规定的委托人的任意解除权并非效力性强制性规定，当事人可以通过约定来排除对该条款的适用。……被告与原告签订三份m88 live casino及出具《委托书》时，不只是考虑双方关系良好，而是更多地考虑双方之间的经济利益和原告的经营管理能力；被告虽然主张三份m88 live casino系授予股东权利为主的无偿委托合同，但是‘双方在公司经营管理决策、在股东大会上需行动一致’等约定，已超出无偿委托合同的范畴，具有较强的商业属性。……三份m88 live casino中‘本m88 live casino在刘某作为公司股东期间持续有效’‘非经双方协商一致任何一方不得单方变更或解除本m88 live casino’的约定和《委托书》中‘委托期限至刘某不持有股份之日止’的承诺，正是为了防止单方行使任意解除权给履行合同带来的风险，体现了合同当事人的意思自治原则，不损害国家、集体或第三人的利益，不违反法律规定，在双方对合同解除条件进行特别约定时，即已表明用约定排除了对《中华人民共和国合同法》第四百一十条的适用。”

在学理讨论中，学者则倾向于认为该等商事领域的表决权拘束m88 live casino或者一致行动m88 live casino中的“归票权”与传统民法中的委托关系存在较大差异，难以准用同等规则。有学者指出，在美国法中，表决权拘束m88 live casino被认为是一种代理法中的“利害关系”，从而排除被代理人的任意撤回权；在大陆法系民法中，也可以被理解为授权不适宜撤回，从而构成任意撤回权的例外。[1]关于表决权委托，有学者指出，以公司控制为目标的表决权委托虽然在合同名称上基本与传统表决权委托无异，但是二者却有迥异的目标和内容。传统表决权委托以委托人利益为依归（参见《民法典》第922条），受托人行事以委托人的意思为基础，然而新型的表决权委托则以保障受托人控制公司为目标，受托人按自身意思自主行权。表决权委托当事方通过设定异于民事委托的权利义务内容，以实现商事上的“公司控制”的目标而非民事上的“代人行事”。[2]

笔者亦认为，一致行动约定或强制归票权应属股东之间为了取得特定事项上对公司的控制而产生的关于股东权利行使的特殊约束性约定，实质系义务人让渡表决权给权利人或跟随权利人进行表决，与一方股东将其表决权委托另一方股东代理行使存在本质不同。代理制度项下，代理人在执行代理任务时，必须根据被代理人的具体指示和意愿行事。如将一致行动约定理解为委托代理关系，则对表决事项的主导权在委托人（对应一致行动m88 live casino中的义务人）而非受托人（对应一致行动m88 live casino中的权利人），委托人完全可以在股东会上作出与一致行动约定不一致的表决，并且该行为不属于违约，而系其行使任意解除权。该法律逻辑显然与一致行动m88 live casino的约定目的相矛盾。因此，一致行动约定或强制归票权的本质不应是基于委托的代理法律关系，一致行动义务人不应享有任意解除权。如果一致行动义务人在股东会上作出与一致行动约定相反的表决，则该义务人违反了一致行动m88 live casino，应承担违约责任。

司法实务中，河北省张家口经济开发区人民法院审理（2019）冀0791民初1620号案中，即裁判认为，一致行动m88 live casino的目的系为了保证公司决策能顺利作出、通过和执行而约定，股东在公司决策、经营、管理等事项上保持一致意见……而非委托合同之法律关系。

（三）强制归票权约定不应超越公司章程的效力

就一致行动m88 live casino中强制归票权约定相较于标的公司章程的效力，需要特别关注的是，根据公司法第六十六条、第七十三条的相关规定，股东会、董事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定，言外之意，公司治理层面上，公司章程作为股东合意和意志的纲领性m88 live casino，较部分股东达成的一般性m88 live casino或全体股东达成的其他一般m88 live casino，就公司股东会、董事会表决事项应具有更高的约束效力，据此，一致行动m88 live casino经股东会表决通过、将公司强制归票权写入公司章程，更具操作性和效力。

（四）对于强制标的公司履行一致行动m88 live casino的探讨

标的公司参与签署一致行动m88 live casino，在经股东要求而标的公司不主动强制归票的情况下，鉴于归票问题是公司治理层面的问题，司法机关不应主动介入，我们理解，法院并不会作出判决要求标的公司根据一致行动m88 live casino进行归票，标的公司拒不强制归票承担的违约责任也仅限于违约赔偿。

考虑到违约赔偿并不能实质救济权利人之损失，为完善对于标的公司不履行一致行动m88 live casino的救济途径，笔者建议，权利人可以针对因义务人违反一致行动m88 live casino表决形成的股东会决议，提起撤销之诉，例如，请求撤销不同意增资的股东会决议（否定性决议）。基于一致行动m88 live casino并非委托代理不能任意解除的法律性质，建议法院可以考虑支持一致行动m88 live casino，否决违约义务人的表决，从而撤销该股东会决议，虽然该判决并不直接产生强制归票的后果，但可在一定程度上促成标的公司重新就增资事宜进行表决，给予义务人纠正违约行为的机会，也可引导标的公司主动进行强制归票。当然，如果义务人仍然坚持不同意见，标的公司也依然不主动强制归票，对于权利人而言尚无法借助司法强制标的公司履行。

四、条款设置和风险防范建议

为最大限度保证一致行动m88 live casino的履行效果，建议标的公司参与签署一致行动m88 live casino，在m88 live casino中明确约定强制归票权，并约定由标的公司直接保障行使强制归票权。如可以将强制归票权写入公司章程，则相应效力更高。具体而言，建议投资人起草、签署一致行动m88 live casino时重点考虑如下要点：

（一）在鉴于条款中载明一致行动的目的系为保证公司决策能顺利作出和执行以及保障一致行动权利人的投资利益；

（二）在一致行动m88 live casino中明确一致行动权利人和义务人间并非委托代理法律关系，即一致行动义务人根据权利人意见表决并非委托权利人代为表决；

（三）设定条款确认未经一致行动权利人同意一致行动义务人无权单方解除m88 live casino，防范一致行动义务人单方解除m88 live casino或以行使任意解除权毁约；

（四）由标的公司作为m88 live casino方一并签署一致行动m88 live casino，在m88 live casino中明确约定标的公司在一致行动义务人违约时有权根据一致行动权利人的意见修改一致行动义务人意见进行强制归票；如果标的公司无法参与签署m88 live casino，退而求其次，可以由一致行动m88 live casino当事人在m88 live casino中约定，将m88 live casino发送标的公司，并同意由标的公司根据一致行动m88 live casino在一致行动义务人不遵守一致行动m88 live casino进行异议表决时，行使强制归票权利；

（五）在强制归票条款外，另行设定违约金条款，约定一致行动义务人违约时仍应向权利人支付违约金，增加义务人的违约成本，降低义务人违约风险；

（六）在标的公司章程中规定“股东之间依法达成一致行动m88 live casino的，股东、董事表决中不得违反一致行动m88 live casino，否则公司应依据一致行动权利人意见对义务人的表决意见进行强制归票。”，或就签署一致行动m88 live casino形成公司有效决议，以备涉诉后便于反驳m88 live casino效力、适用范围相关的异议。

结 语

一致行动是商业投资、合作的特殊安排，一致行动m88 live casino相关约定得以有效履行对投资者而言至关重要，如义务人违约时仅可主张违约金或损失赔偿，投资者的投资权益极可能难以保障，诚信原则也将难以彰显。笔者认为，标的公司强制归票权的设立具有现实意义，建议裁判机构对撤销违反一致行动m88 live casino所作决议的诉请予以支持，促使标的公司履行强制归票权。当然，投资者签署一致行动m88 live casino亦应审慎全面，提前为标的公司强制归票提供充足的合同依据。

[1] 李潇洋：《组织框架下表决权拘束m88 live casino的体系规制》，载《法学论坛》2020年第3期。

[2] 龚浩川：《公司控制视域下表决权委托的规则构建》，载《国家检察官学院学报》2023年第6期。