“纾困与重生”专题研究——M88 login专题系列（二）：M88 login程序中实际控制人保证责任免除的初步探究

一、前言

企业在经营过程中向银行申请贷款的，银行通常都要求企业的实际控制人提供连带保证。当企业进入破产程序后，企业实际控制人（本文讨论限于实际控制人为自然人）对银行等债权人的保证责任应如何处理，系司法实践中常见的一个问题。

实践中，如果银行等债权人依法向保证人追究保证责任，则实际控制人作为保证人立即会面临严重债务危机：一方面，因为企业已经进入破产程序，实际控制人所持股权的价值基本为零，没法再借助股权进一步融资；另一方面，债权人都向实际控制人集中主张债权，实际控制人亦无力回天，无法找到妥善解决困境的办法。并且，由于中国大陆目前还未出台个人破产制度的立法，因此当企业陷入困境时，即便解决了企业层面的问题，实际控制人等个人层面承担的保证责任仍需继续履行。然而企业破产后，实际控制人的个人资产也十分有限，这也是现实情况中不时出现实际控制人“跑路”和“跳楼”的主要原因之一。在目前阶段，我们是否有办法可以解开这个死结呢？答案是肯定的，破产司法实践中已经存在这样的案例和地方法院的相关规定。¹

实际上，M88 login程序中应否免除实际控制人保证责任的争议主要体现出担保制度与M88 login制度的价值差异。担保制度的宗旨在于保障债权人权利的实现，而破产M88 login则把包括债务人、债权人、股东等各方主体的整体利益或各相关方的利益平衡置于首位。在解决保证之债（尤其是由实际控制人作为保证人的情况）遇上破产M88 login所引发的冲突时，不仅需要关注《物权法》《担保法》与《企业破产法》规则的交叉适用，更需要权衡两种制度的不同价值取向。

本文拟将围绕担保和M88 login两种制度的价值取向差异，归纳出现行立法与司法实践中实际控制人保证责任的适用现状，并论证M88 login程序中免除实际控制人保证责任对M88 login成功以及在我国目前缺乏有效的个人破产制度之下实现M88 login制度价值的重要意义。

二、M88 login中保证人保证责任的适用现状

就M88 login程序中保证人保证责任的承担，结合相关法律法规以及相关的判例可以看出，现行立法及司法实践更多地站在实现担保制度功能的立场，倾向于尽可能保障债权人权利，并可能导致保证人承担更大的保证责任。

(一) 债权人可以选择申报债权或直接向保证人追偿

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“《担保法解释》”）第44条第1款规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”据此，债权人享有选择权，可以申报债权，也可直接向保证人追偿。实践中，债权人通常先向管理人申报债权，并同时集中主要力量向保证人追偿。

(二) 主债务人进入破产程序后，一般保证人丧失先诉抗辩权

根据《担保法解释》第17条第2款规定，法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权。因此，主债务人进入破产程序后，一般保证人丧失先诉抗辩权变成连带责任关系，债权人享有实现债权途径的选择权，这是连带债务担保功能中“多重保障原则”的体现。²

(三) 保证债权未受清偿部分的保证责任不能免除，且保证人履行保证责任后丧失追偿权

根据《担保法解释》第44条第2款规定：“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。”据此，债务人进入破产程序后，无论是清算、M88 login还是和解，均包含债务免除的内容，即通过破产程序无法清偿的“余债”对于债务人而言是免除的，但这并不意味着“余债”的保证责任也相应免除，即债权人仍可以就破产程序尚未清偿的“余债”向保证人追偿。

但根据《企业破产法》第51条第2款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”在债权人已经向债务人全额申报的情况下，保证人就“余债”履行保证责任后却丧失追偿权，无法向债务人追偿。

(四) 破产债权的止息规则效力不及于保证责任的承担

根据《企业破产法》第46条第2款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”（下称“止息规则”）。此时债权人通过申报债权所能获得清偿的债权数额会受到破产法特殊规定的限制，这种安排是为了尽快固定破产企业的债权债务关系，以免无休无止的计息增加破产期间的负担。³但《企业破产法》规定的“止息规则”是否同样适用于保证人承担保证责任时的责任范围呢？就此，司法实践中存在不同的观点：

有的观点从保证合同的从属性出发，认为保证责任的范围不应超过主债务人的责任范围，例如在宁夏富荣化工有限公司与中国长城资产管理公司兰州办事处保证合同纠纷案二审判决书中，最高人民法院认为保证人无需对破产程序中的利息承担保证责任。⁴

但是主流的观点及判例认为“止息规则”是针对破产债权而设定的，保证人的保证责任应当依据保证合同确定，⁵即在破产程序中保证责任的从属性应当受到限制，保证责任不随破产债权而减少。主要的法律依据是《企业破产法》第92条第3款：“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受M88 login计划的影响。”和第101条：“和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。”以及相关判例的支持。例如，乐山电力股份有限公司与中国外贸金融租赁有限公司保证合同纠纷上诉案、⁶山东省国际信托有限公司与山东银联担保有限公司、山东银联担保有限公司临沂分公司金融借款合同纠纷案。⁷

(五) 破产债权的止息规则限制保证人的求偿权

如前所述，对于有息保证债权，保证人在依据保证合同履行保证责任时，不受破产法关于破产债权停止计息特殊规定的保护，但当保证人以其求偿权或将来求偿权向债务人申报债权时反而要受到“止息规则”的限制，不能就其承担的保证责任完全申报，因此可能导致保证人在主债务人破产时所承担的责任范围大于主债务人的责任范围。有学者认为这正是担保制度中保证人应当承担的“保证风险”。⁸

三、M88 login程序中实际控制人保证责任免除的现实需要

担保制度的宗旨是保障债权的实现，但是当担保行为与M88 login程序出现交集或冲突时，对债权的保护仍然是最高目标吗？我们初步认为，在破产程序中各方矛盾集中，理解与适用M88 login规则与其它民商事实体规则之间的关系时应当避免片面，多从M88 login制度价值、社会效果和利益平衡的角度考虑，从而解决M88 login中的实际问题，使得系自然人的实际控制人也能和企业一样获得重生。

(一) 实现M88 login制度价值的需要

M88 login（Reorganization），是指针对存在重大财务风险，具有法定破产事由，同时又具有再生希望的企业，由利害关系人申请而旨在挽救其生存，实现企业重生的一项积极程序。⁹破产M88 login相较于破产清算有其特殊的制度价值，除了保证债权人之间公平清偿之外，还需要维护债务人的资产和经营，使其脱离困境获得重生。所以在M88 login程序中，需要通过不断协调债权人、股东及其他利益相关方的利益关系，才能使企业继续运营，并实现比破产清算更高的清偿率。¹⁰通常而言，企业的实际控制人最了解企业，因此，要实现上述的M88 login制度价值，需要企业实际控制人的大力配合，尤其是在法院批准债务人继续自行营业的情形下。

(二) 实现良好社会效果的需要

实际控制人为了企业的发展，通常同时为企业多笔贷款提供连带责任保证，以满足企业的资金需求。就此，实际控制人为公司的发展做出了巨大贡献。而一旦企业因各种原因最终经营不善进入破产程序，由于债权清偿率不高，为实现债权的足额清偿或根据银行内部的相关规定，债权人定会向保证人主张保证责任。在此情形下，由于中国大陆目前还未出台个人破产制度的立法，实际控制人立即会陷入严重债务危机无法自拔，从而导致实际控制人“跑路”或“跳楼”。企业可以通过破产程序获得重生，而实际控制人个人却无法脱身，只能以死谢罪，这不是一个良性社会应该存在的现象。因此，为实现良好社会效果的需要，应在个人破产制度建立前允许免除M88 login程序中实际控制人的保证责任。

四、M88 login程序中实际控制人保证责任免除的可行性和路径

在企业和实际控制人都陷入严重债务困境的情形下，为了在困境中实现各方利益最大化，需要各方基于现实情况进行妥协。在企业的M88 login程序中，各方通过自身筹码进行谈判和博弈，最终达到利益平衡，是一条可行的路径。

实践中，企业实际控制人在M88 login程序中通常仍享有一定的谈判筹码，可以据此与债权人等各方利益主体进行谈判和博弈，并尝试寻求免除其保证责任。具体体现在如下方面：

(一) 实际控制人有权表决出资人权益调整方案

《企业破产法》第85条第2款规定：“M88 login计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。”在M88 login项目中，为挽救企业，避免其破产清算，出资人和债权人需共同分担实现企业重生的成本。换言之，M88 login程序通常要求对出资人权益进行调整。但是，调整的内容、调整的范围以及调整的方式等，仍需要各方在博弈中达成一致。

在笔者所参与的上市公司和非上市公司M88 login项目中，基本都涉及对出资人权益进行调整。对于上市公司而言，在早期的上市公司M88 login案例中，往往涉及对大股东持有的上市公司股票进行让渡，用于直接以股抵债或者将股票处置所得用于清偿债务。在近期的上市公司M88 login案例中，往往采用资本公积金转增股份的方式，并且，转增的股份不再向原股东分配，而全部用于偿付上市公司的债务和补充上市公司生产经营所需资金。对于非上市公司而言，通常采取对原股东的全部权益调减为零或者保留小部分股权给原股东的方式进行调整。调减的股权通常无偿让渡给投资人或者投资人指定的第三方，或者通过债转股用于清偿债务。

就出资人组表决通过出资人权益调整方案的标准，根据《企业破产法》《公司法》的相关规定，需参会并同意的出资人所代表的表决权额占参会出资人表决权总额的三分之二以上。通常实际控制人对企业的持股比例相对较高，因此，如果希望出资人组能顺利通过出资人权益调整方案，债权人尤其是银行债权人需要与实际控制人进行良好沟通。在此情形下，实际控制人提出对其个人保证责任的免除，是完全可以商量的。

(二) 实际控制人的配合可以提高M88 login效率

鉴于实际控制人对企业情况最为了解，要提高企业M88 login程序成功的概率和效率，最终使企业获得重生，企业实际控制人在M88 login程序中的大力支持非常重要和必要。就此，债权人尤其是银行债权人在与企业、实际控制人谈判时，实际控制人很可能提出对其个人保证责任的免除。为了激励实际控制人配合M88 login程序开展，或者作为其他内容的谈判筹码，银行等债权人可以考虑免除实际控制人的保证责任。

(三) 实际控制人可以捐赠资产以提高清偿率

如果实际控制人对企业的多笔债权提供了保证担保，且实际控制人个人还有相当的个人资产的，在此情形下，实际控制人可以考虑将自己的资产部分捐赠给破产企业，以增加对其提供了保证责任的银行等债权人的清偿率，从而在一定程度上换取银行等债权人对其个人保证责任追偿的豁免。

(四) 企业破产程序外的安排

虽然目前我们还未建立个人破产制度，但在2019年7月16日，国家发改委等十三部门联合印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》中已经明确提到了建立个人破产制度的相关内容。同时，我国已经有地方法院尝试在现有法律框架内，按照执行和解和参与分配等执行制度和理论，参照个人破产的原则和精神形成个人债务清偿方案，从而最终达到个人债务在有限时间内视为全部清偿，债务人信用修复的目的。参照以上的规定和司法实践，实际控制人可据此与银行等债权人沟通，达成一份具有个人债务清理效果的偿债方案，即在方案中明确要求债权人同意免除实际控制人的保证责任。

五、结语

综上所述，免除M88 login程序中实际控制人的保证责任是M88 login制度价值的体现。同时，免除实际控制人的保证责任亦具有重要的现实意义和可行性，从而在未有个人破产制度安排情形下达到个人破产的效果。当然，对实际控制人保证责任的免除并不是不受限制的，其具体落脚点在于M88 login计划制定与实施，需要M88 login各利益相关方在综合考虑实现自身利益以及保障M88 login整体利益的基础上协商确定。

1. 参见西林钢铁集团有限公司等四十家公司M88 login计划第三部分第（三）点内容以及近期在浙江温州出现的个人债务集中清理的案例和地方法院发布的规定。

2. 参见崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，载《政治与法律》2015年第12期。

3. 参见许德风：《破产中的连带债务》，载《法学》2016年第12期。

4. 参见最高人民法院(2012)民二终字第130号民事判决书。

5. 参见《重庆市高院民二庭关于2017年第三次高、中两级法院审判长联席会会议综述》。

6. 参见北京市高级人民法院（2016）京民终45号民事判决书；此案例即实际控制人作为保证人的情况。

7. 参见山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第105号民事判决书。

8. 参见王欣新：《破产法理论与实务疑难问题研究》，中国法制出版社2011年版，第296页。

9. 参见李曙光：《关于新破产法中的M88 login制度》，载《人民法院报》2004年8月27日第3版；李永军：《破产法律制度——清算与再建》，中国法制出版社2000年版，第388页。

10. 转引自[德]莱因哈德·波克：《德国破产法导论》，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第186页。