M88 Game上市之科创板审核要点

在科创板推出之前，传统A股IPO并不允许带有员工期权的企业上市，原因在于该等期权的不确定性可能导致公司股权的不清晰、不稳定；因此，企业需要在申请上市前将所有的期权计划落实到位（加速行权）或取消。但这通常会带来若干弊端，例如加速行权导致激励效果不佳且员工短时间需要筹措大笔资金、对公司造成大额股份支付，而取消计划将破坏员工对公司的信任、产生纠纷和矛盾且影响公司长远发展。

2018年6月6日，中国证监会发布了《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》，首次明确提出“允许试点企业存在上市前制定、上市后实施的M88 Game”，但是对于试点企业的范围、成为试点企业的条件以及程序都未进行明确规定。而2019年上交所科创板的推出，在规则层面明确了期权激励事项适用于科创板申报企业，允许科创板上市申请企业在满足一定要求的前提下带期权上市，并在上市后实施上市前制定的M88 Game。这对于智力密集型的高科技企业而言，是一项具有实践性意义的举措。

本文旨在分析科创板对于申报前制定、上市后实施的期权计划的有关要求，并为拟申报科创板的企业提供借鉴和参考。

一、科创板关于申报前制定、上市后实施的M88 Game的有关规定

上交所于2019年3月3日发布了《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（下称“《审核问答》”），其中第12条详细列明了发行人首发申报前制定、上市后实施的M88 Game的具体要求，具体如下：

二、科创板审核问询关注要点

根据上交所科创板股票发行上市审核平台公开发布的信息，截至2019年12月31日，共有6家申报企业存在尚未实施的M88 Game，其中：（1）硅产业、君实生物、芯原股份、天智航等4家申报企业在发行人层面设置M88 Game；（2）采用发行CDR形式申报上市的九号机器人在境外发行人层面设立了M88 Game；（3）中微公司在其间接控股股东层面保留境外期权计划。以下通过分析及总结上述项目中的上交所反馈问询及回复要点，试图从中挖掘监管部门对于申报前制定、上市后实施的期权计划的审核关注的重点问题，同时我们就上述三种模式分别关注的重点问题以表格形式在本文第三部分加以介绍与解读。

（一）M88 Game的合理性及合规性

一般而言，M88 Game的主要内容的合理性及合规性、M88 Game是否已经履行必要的决策程序系上交所重点关注事项之一。

在激励对象及实施程序方面，企业需要注意激励对象不得具有《审核问答》提及的禁止情形，且M88 Game已履行必要的实施程序，如M88 Game已经公司董事会、股东（大）会审议通过，相关激励对象已履行公司内部公示、监事会审议等程序。

在行权价格的定价方面，通常由公司自行决定，但原则上不得低于最近一年经审计的净资产或评估值（如为国有企业，还需符合国有企业实施股权激励计划的有关规定）。如企业可以综合考虑公司所处行业、公司成长性、公司净资产或经营财务情况、最近一次投资者增资公司的交易价格确定。

在考核指标方面，企业应关注考核指标的科学性和合理性，通常会包括公司层面的业绩条件和个人层面的绩效考核，前者主要以公司历史业绩或同行业可比公司相关指标作为公司业绩指标对照依据，如产品的年销售量、公司净利润和净利润增长率、以及公司营业收入和营业收入增长率等，后者则主要根据个人考核等级确定可行权比例等。

此外，值得注意的是，相比于已上市公司的股权激励计划可以设置不超过20%比例的预留权益，《审核问答》明确规定科创板申报企业的M88 Game不得设置预留权益。我们理解，科创板禁止预留权益的原因在于，预留权益的授予对象不明确，给予申报企业过大的自由裁量空间会加剧企业股权的不清晰不稳定性。因此科创板申报企业的M88 Game在推出时（申报前）应明确授予对象，且不得在实施过程中新增授予对象。

（二）M88 Game行权后对公司的影响

通常来说，M88 Game行权后会对公司控制权、经营状况、财务指标等方面产生一定的影响，科创板监管审核部门也会要求申报企业在招股说明书中充分披露上述影响。

在控制权方面，《审核问答》明确规定，在制定M88 Game时应充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化。因此，在设置激励计划时，需要计算假定全部行权后实际控制人的持股比例（即全面摊薄的股权比例），行权是否影响实际控制人的控制地位。

在经营状况及财务指标方面，M88 Game有利有弊。一方面，有利于吸引和留住优秀人才，充分调动管理层及员工的积极性，增强公司的竞争力，促进公司的持续快速发展；另一方面，上市后行权时将会增加实施股权激励确认所导致的股份支付费用，进而对公司上市后的净利润有一定程度影响。

（三）历史上境外期权计划终止问题

部分已申报企业（如芯原股份）曾经为了在境外上市而搭建境外架构并在境外公司层面实施股权激励计划，后因公司发展需要拟转为境内上市而拆除了境外架构并搭建境内架构。公司在架构重组时往往会终止境外员工M88 Game，并对被授予期权的员工持有的权益进行调整或补偿。

根据我国外汇管理有关规定，境内自然人进行境外股权投资（包括参加股权激励计划）应办理外汇登记手续，但实际上目前仅对境内自然人参加境外上市公司的股权激励计划出台了相关规定，境内自然人参加境外非上市公司的股权激励计划并无明确规定。实践中，此类公司往往采取授予期权但上市前不行权的方式来规避有关的外汇风险。

根据境外激励计划的授予对象及状态的不同，在搭建境内架构时可采取以下方式将境外的股权激励计划平移至境内：

（1）对于境外尚未行权的中国籍员工，境外公司与其签署境外权益终止协议，同时境内公司设立M88 Game以镜像反映员工在境外的权益；

（2）对于境外已经行权并获得股权的非中国籍员工，可继续保留在境外公司的股权（但中国籍员工面临外汇处罚风险，建议回购）；或由境外公司回购该等股份，并给予员工补偿或者转为持有境内公司的权益（可选择直接持股或通过持股平台间接持股）。

针对上述员工持有境外权益的调整方式，上交所通常会对该等调整方式的真实性、合法性、实施情况和决策程序等加以关注。对于下翻为境内员工持股平台的，上交所还会根据《审核问答》中对员工持股平台的核查要求，问询持股平台设立和运营的合法合规性、员工出资来源情况、是否符合“闭环原则”以及是否存在穿透后超过200人的情形等问题。

（四）M88 Game的实施是否与员工存在纠纷或潜在纠纷

上交所通常还会关注M88 Game的实施是否与员工存在纠纷等情形，尤其是对于离职员工已向公司或者监管部门投诉的情况。实践中常见的情形包括，公司已向交易所递交申请上市材料后出现被激励的员工离职情况，此时公司应当按照持股平台的章程或相关协议约定处置离职员工的权益，并取得员工就退出持股平台无纠纷等事宜出具的承诺和确认函。

对于曾在境外公司取得境外期权的离职员工，因公司原因而导致其持有的期权未能转化为公司股权或期权的，公司在制定补偿方案时应当关注补偿价款的合理性及补偿方案是否履行法定程序，并取得员工出具的其与公司不存在纠纷的书面确认。

三、典型案例介绍

我们总结了已申报的6家企业M88 Game的相关背景、主要问询意见及回复，具体如下。

（一）发行人层面设置期权计划：硅产业、天智航、君实生物、芯原股份

解读：不难发现，上交所通常会围绕信息披露及中介机构的核查情况对申报企业进行问询，要求详细披露并说明M88 Game的具体内容（如激励对象名单、绩效考核指标、审批决策程序、行权安排、对公司的影响以及相关会计处理等）及其合理合规性，建议拟申报企业重点围绕《审核问答》第12条的相关规定逐条核查并发表结论。对于历史上存在境外期权计划的申报企业，则需额外关注境外期权计划的终止问题及与员工是否存在纠纷。

（二）发行人间接控股股东层面保留境外期权计划：中微公司

中微开曼曾设立2004年和2014年期权计划，向相关员工授予期权，部分满足行权条件的员工进行了行权。在中微有限拆除境外架构的过程中，针对员工根据期权计划获得的中微开曼期权和股份以及其他原因在中微开曼的持股，大部分在职、离职员工将其下翻为通过境内外员工持股平台间接持有中微有限的股权，8名在职外籍员工将其下翻为直接持有中微有限的股权。

解读：对于发行人间接股东层面设置的M88 Game，上交所同样会要求发行人及中介机构按照《审核问答》第12条的标准进行信息披露与核查。

（三）发行人系红筹架构企业采用发行CDR形式申报上市：九号机器人

申报材料披露，发行人存在实际控制人及员工认股期权，根据公司2019年4月2日通过的董事会决议及股东大会决议，审议通过向Putech Limited 授予有权认购331,400股B类普通股的期权，向Cidwang Limited授予有权认购331,400股B类普通股的期权；同时，发行人合计已授予员工认股期权所对应的B类普通股为4,900,183股，已全部授予完毕，被授予人数合计为252人。

解读：从上述问询可以看出，尽管九号机器人系红筹架构企业采用发行CDR形式申报上市，其M88 Game存在于境外发行人层面，但上交所对于M88 Game的关注度仍较高，审核标准并未降低。建议拟申报企业在确保符合《审核问答》第12条的基础上，进一步关注M88 Game内容涉及的合理性及合规性问题，包括设置M88 Game的背景及原因、行权方式及行权受限情况、股份支付的会计处理、期权行权后转为CDR的可行性、以及对中小投资者保护的问题。

四、结论及建议

综上，建议拟M88 Game申报科创板的企业关注期权激励计划设置的合理性及合规性，重点审查期权激励计划是否符合《审核问答》第12条的全部要求，并关注期权激励计划行权后对公司控制权、经营状况、财务指标等方面的影响，同时妥善处理好境外期权计划终止以及与离职员工的纠纷等问题。