《最高人民法院m88 bonus内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》的研究简讯

《最高人民法院m88 bonus内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称“《安排》”）在2000年２月１日施行，填补了香港与中国大陆区际仲裁裁决承认与执行安排的空白。但随着司法实践的发展，《安排》十一个条文已不能解决出现的新问题。

2020年11月27日，最高人民法院副院长杨万明和香港特别行政区政府律政司司长郑若骅在深圳签署《m88 bonus内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》（以下简称“《补充安排》”）。《补充安排》共五条，内容虽不多，但对实践中争议较大或关注度较高的三个问题：（1）两地仲裁裁决执行前是否需经认可，（2）当事人无法在两地同时申请执行，以及（3）认可阶段申请保全无明确依据，给予了正向的规定。

当日，最高人民法院还公布了内地法院执行香港仲裁裁决的五个典型案例以及香港法院执行内地仲裁裁决的五个典型案例。“以案说法”的方式，一方面解释了此次《补充安排》相应规定出台的背景和意义；另一方面，还就仲裁案件司法审查和执行中的其他问题一并进行点评，如“仲裁协议是否成立是仲裁协议效力审查的范围”、“应当以仲裁地作为判断仲裁裁决籍属的标准”、“判断仲裁裁决程序是否有瑕疵，应当以当事人约定适用的仲裁规则、仲裁地法律为依据”（而非法院地法律）等。这十个典型案例系首次发布的司法协助典型案例，对于两地司法从业者了解两地执法尺度有较好的指引意义。

就《补充安排》的内容，笔者简述如下。

一、明确两地法院执行仲裁裁决之前，均需经“认可”程序

（一） 《安排》未明确“执行”前的“认可”程序

《安排》第一条规定：“在内地或者香港特区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行”。相比较《承认及执行外国仲裁裁决公约》以及公约第三条明确执行前的“承认”环节：“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之”的规定，《安排》第一条从文义上容易被理解为，免去了香港与大陆互相执行仲裁裁决的“承认”环节。

2016年9月19日，就北京市高级人民法院请示对认可和执行香港仲裁裁决案件无管辖权应当如何处理的问题时，最高人民法院在《m88 bonus中联通信（控股）股份有限公司申请认可和执行香港国际仲裁中心相关仲裁裁决一案请示的复函（[2016]最高法民他63号）》中提出，《安排》“只规定了内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的内容，但相互执行仲裁裁决仍应进行认可审查”。

2017年5月22日，最高人民法院发出的《最高人民法院m88 bonus仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》（以下简称“《通知》”）第二条规定：“当事人申请确认仲裁协议效力的案件，申请认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决的案件、申请承认和执行外国仲裁裁决等仲裁司法审查案件，由各级人民法院专门业务庭办理。专门业务庭经审查裁定认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决，承认和执行外国仲裁裁决的，交由执行部门执行”，明确了“认可”和“执行”程序在人民法院内部的审判分工，说明香港仲裁裁决在内地执行前需先经审判庭“认可”，即对裁决效力进行确认后，方能交由执行机关予以执行。

但在较长一段时期里，各地方法院的执法尺度并不统一。例如笔者代理的某香港仲裁裁决认可和执行案件，当地法院立案庭先是以执行案件受理了申请且送达了被申请人，但经业务庭讨论后认为应当先“认可”程序，要求当事人重新立案。但在另案中，该省的另一中级人民法院则径直裁定执行。

（二）《补充安排》第一条明确两地法院执行仲裁裁决之前，均需经“认可”程序

《补充安排》第一条明确，“《安排》所指执行内地或者香港特别行政区仲裁裁决的程序，应解释为包括认可和执行内地或者香港特别行政区仲裁裁决的程序”，统一司法实践中的执法尺度。而且，此第一条在签署之日2020年11月27日即生效。

基于认可阶段与执行程序属于两个独立的司法程序，案件受理费理应分阶段支付。司法实践中，对香港仲裁程序的认可环节，各地法院一般参照《最高人民法院m88 bonus承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》第一条，“人民法院受理当事人申请承认外国仲裁裁决的，预收人民币500元”，收取案件受理费500元。

二、改变不得向两地法院同时申请执行的规定，允许申请人同时向两地法院申请执行

《安排》第二条第三款规定，“被申请人的住所地或者财产所在地，既在内地又在香港特区的，申请人不得同时分别向两地有关法院提出申请。只有一地法院执行不足以偿还其债务时，才可就不足部分向另一地法院申请执行。两地法院先后执行仲裁裁决的总额，不得超过裁决数额”。

《补充安排》第三条规定，“将《安排》第二条第三款修改为：“被申请人在内地和香港特区均有住所地或者可供执行财产的，申请人可以分别向两地法院申请执行。应对方法院要求，两地法院应当相互提供本方执行仲裁裁决的情况。两地法院执行财产的总额，不得超过裁决确定的数额。”这改变了不得向两地法院同时申请执行的规定，允许申请人同时向两地法院申请执行。

限制申请人同时启动两地执行程序，一方面，使得被执行人在一地法院执行时，转移另一地的财产，尤其在未采取相应保全措施时，财产被转移的可能性极高；另一方面，两地申请执行均有执行期限。《安排》第五条规定，“申请人向有关法院申请执行内地或者香港特区仲裁裁决的期限依据执行地法律有关时限的规定”，内地法院申请执行的期限为两年，香港法院申请执行的期限为六年；如等待一地法院执行终结后再向另一地法院申请执行，这可能导致超出另一地法院的执行期限、申请不被受理的风险。例如，笔者代理的某内地仲裁裁决执行案件，被申请人在内地和香港均有财产，涉及在香港和内地两地执行。但，经分析后，两地法院的执行程序可能在短时间内均无法终结，当事人因担心两地执行程序无法衔接而失去在另一地申请执行的权利，在选择优先向哪个法院申请执行前顾虑重重。

如此次公布的“5个具代表性的香港特区法庭案例”之一，“CL 诉 SCG案 [2019] 2 HKLRD 144 / [2019] HKEC 624 / [2019] HKCFI 398”：“仲裁胜诉方经过多年在内地不同法院申请强制执行仲裁裁决都不成功，随后就裁决向香港特区法庭申请强制执行，但被拒绝，理由是即使在内地的强制执行申请程序在进行中,《时效条例》的时效累算不应暂停”。最高人民法院点评这五个典型案例时提出，“其中一案因为‘技术’性原因招致香港特区法庭拒绝强制执行仲裁裁决，突出了《补充安排》容许两地同时进行强制执行仲裁裁决的必要性”，《补充安排》第三条就是为解决两地执行的衔接问题。

根据《补充安排》第五条，“第二条、第三条在香港特别行政区完成有关程序后，由双方公布生效日期”，《补充安排》第三条生效之前，虽申请人仍无法同时向两地法院申请执行，但申请人可合理预期并在法律行动方案上做相应调整。

三、《补充安排》明确仲裁裁决被认可之前，申请人可申请保全

（一）申请人能否在认可阶段申请保全措施并无明确的法律依据，人民法院受理保全申请的难度较大

由于仲裁审理周期以及内地法院认可和执行香港仲裁裁决审限的问题，从仲裁开始，到仲裁请求获得裁决支持，再到认可、执行阶段可能已是几年之后。特别是实践中，在仲裁裁决作出后、执行之前的认可阶段，能否申请财产保全并没有明确的法律规定。2017年11月，最高人民法院（2017）最高法民他129号复函1，就湖北省高级人民法院请示能否在认可和执行香港仲裁裁决中进行财产保全中回复：“申请人向人民法院申请认可和执行香港特别行政区仲裁裁决后，向人们法院提出财产保全申请，尚无明确法律规定”，“参照《民事诉讼法》第一百条的规定，可准予财产保全”。

但实践中绝大部分案件无法在认可阶段进行财产保全，只能等待法院做出认可裁定并进入执行阶段之后，才能采取保全措施。例如2017年笔者代理的某案件中，笔者引述了上述最高人民法院的复函以及此次与《补充安排》同步发布的第一个典型案例“华夏航运（新加坡）有限公司申请执行香港仲裁裁决案”，向受案法院说明：华夏航运（新加坡）有限公司在申请认可和执行香港仲裁裁决时，请求保全被申请人的相关财产，广州海事法院以“申请人在本院受理认可和执行香港仲裁裁决之前请求保全被申请人的相关财产，且已经提供充分担保，其申请符合相关法律规定，对申请人的申请应予准许”，请求受理法院在认可阶段能准予财产保全申请。但最终，该法院还是以无法律依据拒绝了财产保全申请。

因为认可香港仲裁裁决案件属于涉外案件，一般地方法院对于承办法官的办案时限并无严格要求，如被申请人在此阶段有意拖延审理周期，认可阶段将可能经过较长的时间；如被申请人在此过程中转移财产将使得案件执行成功率极低。

（二）《补充安排》第四条以及第一个典型案例明确了申请人可提出“认可前保全申请”和“认可中保全申请”

2019年4月2日发布的《m88 bonus内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下简称“《保全安排》”），确立了仲裁程序中两地法院应当协助办理保全。但对于裁决做出后、认可之前这段时期能否保全并未明确规定。

《补充安排》第四条规定，“在《安排》第六条¹中增加一款作为第二款：‘有关法院在受理执行仲裁裁决申请之前或者之后，可以依申请并按照执行地法律规定采取保全或者强制措施’。”此条参照了《民事诉讼法》第一百条²和第一百零一条³的规定，明确了“认可中的财产保全”和“认可前的财产保全”两个程序。

正如最高人民法院杨万明副院长在签署《补充安排》的新闻发布会上提到的，《补充安排》第四条“规定仲裁裁决作出后、裁定执行前的保全措施，与去年生效的《保全安排》一起，实现了涉仲裁保全措施的全流程覆盖”。此次《补充安排》第四条既吸收了“华夏航运（新加坡）有限公司申请执行香港仲裁裁决案”的经验，“广州海事法院在受理本案之前和之后，依照申请分别对被申请人的财产进行了保全，以保障裁决的顺利执行”。

（三）第一个典型案例还回应了仲裁协议效力审查是否包括“没有仲裁协议”这一问题

最高人民法院此次通过“华夏航运（新加坡）有限公司申请执行香港仲裁裁决案”还说明，“仲裁协议是否成立是仲裁协议是否有效的前提，应当属于原《安排》第七条第一款第一项规定的仲裁协议效力审查的范围”⁴。实际上，仲裁协议效力审查是否包括“没有仲裁协议”这一情形，一直以来在司法实践中存在争议。

否定说认为：《仲裁法》已经就不存在仲裁协议案件赋予当事人可申请撤销裁决这一救济途径，而非通过确认仲裁协议效力之诉。《仲裁法》第五十八条规定：“当事人有证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的……”由此可见，在双方不存在仲裁协议的情况下，法律允许当事人据此撤销仲裁裁决。这说明法院对于当事人之间的仲裁协议是否有效的审查是事前审查，当事人可以启动确认仲裁协议效力的程序；而就当事人之间没有仲裁协议的情形，法院进行的是事后的司法审查，只能在仲裁裁决做出之后通过撤裁程序进行主张。

肯定说则认为：仲裁协议具备“双方真实意思表示”这一成立要件，是确认协议效力的前提，当然属于确认仲裁协议效力纠纷案件的审查范围。如《最高人民法院m88 bonus申请人安德利果汁股份有限公司与被申请人庆阳市恒盛果汁有限公司申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》（2010年12月8日，〔2010〕民四他字第76号）中，最高人民法院即回复，“涉案六份《购销合同》系由庆阳市恒盛果汁有限公司单方制作，安德利果汁股份有限公司并未确认，故双方当事人之间未就涉案六份《购销合同》产生争议达成一致的提交仲裁的意思表示。同意你院的请示意见，即涉案仲裁条款应确认无效。”

在2016年笔者代理的某电子科技股份有限公司和某外国公司确认仲裁协议纠纷一案中，某省会的中级人民法院认为，“未签订仲裁条款不属于人民法院确认仲裁协议效力纠纷的受理范围”，裁定驳回了申请人的起诉。但因为该中级人民法院错误赋予了申请人对此裁定的上诉权，该省高级人民法院发回重审。在案件重审中，该省高级人民法院请示最高人民法院，最高人民法院作出复函（（2017）最高法民他70号），认为，“基于案件事实认定双方授权代表的签字能代表双方当事人真实意思表示，确认存在合法、有效的仲裁条款”。虽然此复函未对双方仲裁协议效力审查是否包括“没有仲裁协议”这一问题未予以直接回应。但最高人民法院审查合同签署以及授权代表身份这一过程，就说明其认为这属于人民法院应予审查的范围。

由于此问题争议已久，最高人民法院在此次《补充安排》签署同时发布第一个典型案例有利于统一裁判尺度。

四、《补充安排》的意义

整体而言，《补充安排》简短五个条文解决了司法实践中的三个问题：明确了执行香港仲裁前需经认可、允许当事人同时在内地和香港申请执行，更为重要的是，确立了认可前和认可中可申请保全的制度。这都是实务中迫切需要厘清的问题和应确立的制度，有利于进一步完善香港特区和内地之间仲裁裁决的执行安排，有利于保障当事人的权益。

注：

1.《安排》第六条规定，“有关法院接到申请人申请后，应当按执行地法律程序处理及执行”。

2.《民事诉讼法》第一百条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。

3.《民事诉讼法》第一百零一条规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请”。

4.《安排》第七条“在内地或者香港特区申请执行的仲裁裁决，被申请人接到通知后，提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，有关法院可裁定不予执行：（一）仲裁协议当事人依对其适用的法律属于某种无行为能力的情形；或者该项仲裁协议依约定的准据法无效；或者未指明以何种法律为准时，依仲裁裁决地的法律是无效的……”。