M88 Malaysia法草案观察二：重点条款分析

第十三届全国人大常委会第二十八次会议对《中华人民共和国M88 Malaysia法(草案)》(以下简称“M88 Malaysia法草案”)进行了审议，并于2021年4月29日向社会公开征求意见。经过多年酝酿，这部对衍生品市场有着重要影响的法律草案首次和公众见面。

本次公布的草案共14章173条，可总结为两大特点，一是延续了现有场内M88 Malaysia交易管理的法律框架，即基于现行《M88 Malaysia交易管理条例》(2017年修订)的架构，对M88 Malaysia交易、M88 Malaysia结算与交割基本制度，M88 Malaysia交易者保护制度，M88 Malaysia交易场所、M88 Malaysia结算机构、M88 Malaysia经营机构以及M88 Malaysia服务机构的监督管理进行了系统性完善，二是首次设专章对其他衍生品市场做了原则性规定，并授权国务院制定其他衍生品市场的监管办法，填补了场外衍生品市场的立法空白。

结合过往境内外M88 Malaysia市场投资者普遍关注的问题，本文作为系列观察文章之一，将围绕着M88 Malaysia法草案的适用范围、场内M88 Malaysia交易、市场操纵、内幕交易、跨境业务等重点条款做以下简要分析。关于“其他衍生品交易”章节相关分析，请关注《M88 Malaysia法草案观察：关于其他衍生品交易的单一协议及净额结算条款》一文和本系列后续的评论文章。

1.适用范围

M88 Malaysia法草案规定其管辖的范围是在中华人民共和国境内的M88 Malaysia交易和其他衍生品交易及相关活动。其中，M88 Malaysia是指由M88 Malaysia交易场所统一制定的、将来在某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约；而其他衍生品指价值依赖于标的物价值变动的、 非标准化的远期交割合约，包括非标准化的期权合约、互换合约和远期合约。由此可见，M88 Malaysia法草案的适用范围包括标准化的场内衍生品交易和非标准化的场外衍生品交易。

M88 Malaysia法似乎扩大了“M88 Malaysia”的概念，使之涵盖所有在公开市场交易的标准化衍生品合约，即具有公开市场交易和标准化两个特征的衍生品合约构成“M88 Malaysia”，且两个特征似乎无法分割，如果在公开市场交易，则构成标准化的，反之亦然。同时，M88 Malaysia法创设“其他衍生品”的概念，与“M88 Malaysia”相对应，实际上将所有不属于M88 Malaysia的衍生品合约均归入“其他衍生品”的范畴。为此，亦有理论和实务界人士认为，“衍生品法”的名称比“M88 Malaysia法”更能准确地反映该法试图管辖的范围。

M88 Malaysia法草案明确国务院M88 Malaysia监督管理机构(即中国证券监督管理委员会，以下简称“证监会”)依法对全国M88 Malaysia市场，即场内M88 Malaysia交易市场，实行集中统一监督管理，但利率、汇率M88 Malaysia由国务院依法另行规定。其他衍生品市场则由国务院授权的部门实行监督管理。由此可见，M88 Malaysia法草案并没有试图改变按标的资产和参与主体划分管辖权的现行衍生品监管体系，而只是规范场内外衍生品市场的顶层设计和纲领性文件，各监管机构在M88 Malaysia法的原则和框架下按不同标的资产以及参与主体各司其职依法监管。

2.场内M88 Malaysia交易

M88 Malaysia法草案对场内M88 Malaysia交易从交易机制、风险控制、监督管理等方面进行了全面梳理，明确M88 Malaysia交易实行集中交易、保证金交易、持仓限额、当日无负债结算、实物或现金交割、强行平仓等制度，与现行《M88 Malaysia交易管理条例》保持一致。同时，M88 Malaysia法草案也首次将M88 Malaysia市场的一些现有制度与实践以法律的形式确定下来。下面逐一论述。

账户实名制

《M88 Malaysia交易管理条例》中规定M88 Malaysia公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码，不得混码交易。M88 Malaysia交易一户一码的要求在实践中即为账户实名制要求的体现。M88 Malaysia法草案为加强账户管理，明确要求M88 Malaysia交易实行账户实名制。禁止以他人名义或者使用虚假身份开立账户。禁止出借身份证件供他人开立账户。此外，草案也借鉴了2019年修订的《证券法》有关不得出借或借用账户的规定，即任何单位和个人不得出借自己的M88 Malaysia账户或者借用他人的M88 Malaysia账户从事M88 Malaysia交易。如有违反，其法律责任也与《证券法》相关规定一致，即要求责令改正，给予警告，并可处五十万元以下的罚款。

交易者适当性管理

M88 Malaysia法草案将M88 Malaysia交易者分为普通交易者和专业交易者，专业交易者的标准由国务院M88 Malaysia监督管理机构另行规定。我们理解，普通交易者和专业交易者的区分标准较大可能会沿用证监会于2020年颁布的《证券M88 Malaysia投资者适当性管理办法》中对“普通投资者”与“专业投资者”的认定标准。

此外，M88 Malaysia法草案第五十七条要求参与M88 Malaysia交易的法人和非法人组织，应当建立与其交易合约类型、规模、目的等相适应的内部控制制度和风险控制制度。我们注意到，目前境内外机构投资者在交易上海国际能源交易中心(“上期能源”)的上市品种前需要提交该机构的内部控制、风险管理等M88 Malaysia交易管理相关制度。该等要求如何推广落地尚待观察。

程序化交易管理

与2019年证券法一致，M88 Malaysia法草案规定了通过计算机程序自动生成或者下达交易指令进行程序化交易的，应当符合国务院M88 Malaysia监督管理机构的规定，并向M88 Malaysia交易场所报告，不得影响M88 Malaysia交易场所系统安全或者正常交易秩序。M88 Malaysia法草案第一百四十一条规定了相应的法律后果，如进行程序化交易未向M88 Malaysia交易场所报告的，责令改正，给予警告，可处以一百万元以下的罚款。采取程序化交易如影响M88 Malaysia交易场所系统安全或者正常交易秩序的，责令改正，给予警告，并可处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

目前，各M88 Malaysia交易所规则已将程序化交易纳入监管，M88 Malaysia市场实践中程序化交易报备的要求也施行了一段时间。我们预期证监会将通盘考虑并制定证券和M88 Malaysia市场程序化交易具体规定。

实际控制关系报备

实际控制关系报备制度是M88 Malaysia交易特有的制度。M88 Malaysia法草案首次在法律层面明确了M88 Malaysia交易实行交易者实际控制关系报备管理制度，规定交易者应当向M88 Malaysia经营机构或者M88 Malaysia交易场所报备实际控制关系。草案沿用了各M88 Malaysia交易所现有实际控制关系账户管理办法中对“实际控制关系”的定义，即指任何单位和个人对他人的M88 Malaysia账户具有管理、使用、收益或者处分等权限，从而对他人的M88 Malaysia账户交易决策拥有决定权或者重大影响的行为或者事实。违反该等报备要求的，可要求其责令改正，给予警告，并处以五十万元以下的罚款。根据M88 Malaysia法草案，证监会将就M88 Malaysia交易实际控制关系报备进一步制定具体管理办法。

保证金制度

根据《M88 Malaysia交易管理条例》的规定，M88 Malaysia交易者目前可以按照规定缴纳现金或提交价值稳定、流动性强的标准仓单、国债等有价证券，用于M88 Malaysia交易的结算和保证履约。M88 Malaysia法草案将保证金的形式扩大到了现金、国债、股票、基金份额、标准仓单等流动性强的有价证券，以及证监会规定的其他财产。

保证金归属以及破产保护始终是境外机构参与者的关注重点。《M88 Malaysia交易管理条例》规定M88 Malaysia交易所向会员收取的保证金，属于会员所有；M88 Malaysia公司向客户收取的保证金，属于客户所有。M88 Malaysia法草案虽未沿用该表述，但在保证金隔离和使用上做出了与《M88 Malaysia交易管理条例》以及《M88 Malaysia公司监督管理办法》一致的规定，即要求M88 Malaysia结算机构、结算参与人收取的保证金、权利金，应当与其自有资金分开，专户存放，分别管理。除用于国务院M88 Malaysia监督管理机构规定的用途外，禁止挪作他用。

M88 Malaysia法草案还对保证金及相关财产的破产保护进行了规定。M88 Malaysia交易者或作为结算参与人的M88 Malaysia公司进入破产或者清算程序的，保证金、进入交割环节的交割财产应当优先用于结算和交割。M88 Malaysia保证金存管机构(即存管银行)破产时，保证金、权利金及相关款项等不属于其破产财产。M88 Malaysia法草案未对M88 Malaysia交易所破产时，结算参与人向交易所支付的保证金应如何保护作出规定，我们理解可能是基于中国M88 Malaysia交易所的特殊性，因此M88 Malaysia法草案并未考虑M88 Malaysia交易所破产情况下财产隔离的问题。

此外，我们还注意到《M88 Malaysia公司监督管理办法》规定客户已提交的保证金和委托资产，非因客户本身的债务或者法律、行政法规规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行,但M88 Malaysia法草案仅规定了M88 Malaysia结算机构依照其业务规则收取和提取的保证金、权利金、结算担保金、风险准备金等资产，不得被查封、 冻结、扣押或者强制执行。我们期待《M88 Malaysia法》正式颁布时延用《M88 Malaysia交易管理条例》中有关M88 Malaysia交易者已提交的保证金非因交易者本身的债务或者法律、行政法规规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行的规定。

中央对手方

2012年国际清算银行支付结算体系委员会(CPSS)与国际证监会组织(IOSCO)发布的《金融市场基础设施原则》(PFMI)，从总体架构、信用和流动性风险管理、结算、违约管理、一般业务和运行风险管理、准入、效率和透明度等方面对中央对手方提出了相关要求。只有符合PFMI的相关要求并获得所在司法辖区监管机构认可的中央对手方为合格中央对手方。

M88 Malaysia法草案首次在法律层面确认了M88 Malaysia结算机构以及内部设有结算部门的M88 Malaysia交易场所为中央对方，进行净额结算，为M88 Malaysia交易提供集中履约保障。实践中，证监会也已正式批复五家M88 Malaysia交易所为“合格中央对手方”。与《证券法》一致，M88 Malaysia法草案对结算最终性做出了明确规定，依照M88 Malaysia交易场所依法制定的业务规则进行的交易，不得改变其交易结果。依照规定作出的终止净额结算行为，不因结算参与人依法进入破产程序而无效或者撤销。草案以此确认M88 Malaysia交易所作为合格中央对手方，其所有交易可以按照轧差净额计算后的结果进行资金或合约的结算交收，该结算交收的结果不应被破产企业管理人依据《中华人民共和国企业破产法》撤销或认定为无效。

此外，M88 Malaysia法草案还规定出现保证金不符合规定标准，且未在规定时间内追加保证金或者自行平仓的情形时，M88 Malaysia结算机构、结算参与人可以对作为保证金的有价证券等直接变卖处置，以此实现担保品的快速处置。

3.M88 Malaysia市场操纵

M88 Malaysia法草案第二十四条规定了操纵M88 Malaysia市场的情形1，所列举的禁止行为与《M88 Malaysia交易管理条例》第七十条2以及《关于〈M88 Malaysia交易管理条例〉第七十条第五项“其他操纵M88 Malaysia交易价格行为”的规定》(《其他操纵M88 Malaysia交易价格行为规定》)中列明的操纵M88 Malaysia价格的行为基本保持一致。但第(4)款“蛊惑操纵”和第(6)款“抢帽子操纵”在具体构成要件表述上都与《其他操纵M88 Malaysia交易价格行为规定》有所不同。我们期待后续进一步澄清相关操纵M88 Malaysia市场行为的具体构成要件。

4.内幕交易

M88 Malaysia法草案在《M88 Malaysia交易管理条例》的基础上对内幕交易以下几方面做了更详细的规定：

4.1 对“内幕信息”的范围进行了扩展。内幕信息指在M88 Malaysia交易活动中，可能对M88 Malaysia交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：

(1) 国务院M88 Malaysia监督管理机构以及其他相关部门正在制定或者尚未发布的对M88 Malaysia交易价格可能产生重大影响的政策、信息或者数据；

(2) M88 Malaysia交易场所、M88 Malaysia结算机构、M88 Malaysia行业协会作出的可能对M88 Malaysia交易价格产生重大影响的决定；

(3) M88 Malaysia交易场所会员、交易者的资金和交易动向；

(4) 其他相关市场中的重大异常交易信息；

(5) 国务院M88 Malaysia监督管理机构认定的对M88 Malaysia交易价格有重大影响的其他信息。

4.2 对“内幕信息的知情人”的范围进行了扩展，内幕信息的知情人明确定义为由于管理地位、监督地位、经营地位或者职务便利等，能够接触或者获得内幕信息的单位和个人。除包括国务院M88 Malaysia监督管理机构和其他有关部门的工作人员，将M88 Malaysia经营机构、M88 Malaysia交易场所、M88 Malaysia结算机构、M88 Malaysia服务机构、M88 Malaysia行业协会的有关人员以及国务院M88 Malaysia监督管理机构认定的由于任职可以获取内幕信息的其他单位和个人全部纳入了“内幕信息的知情人”的范围。

4.3 M88 Malaysia法草案大幅提高了操纵M88 Malaysia市场以及内幕交易的行为的处罚幅度和金额，例如：

(1) 罚款倍数从没一罚五提高到没一罚十；

(2) 对于操纵M88 Malaysia市场行为没有违法所得或违法所得不足一百万元的，提高至最高可处以一千万元的罚款；对于单位从事市场操纵中相关责任人员的处罚，最高罚款金额从十万元提高到五百万元。

(3) 对于内幕交易行为没有违法所得或违法所得不足五十万的，提高至最高可处以五百万元的罚款；对于单位从事内幕交易中相关责任人员的处罚，最高罚款金额从三十万元提高到二百万元。

4.4 值得注意的是，在场外衍生品交易活动中，如果从事操纵市场，内幕交易，编造、传播虚假信息或者误导性信息等违法行为的，相关监管机构同样可以依照M88 Malaysia法草案中针对操纵M88 Malaysia市场以及内幕交易的规定采取相应的行政处罚措施。

5.域外管辖与跨境业务相关规定

域外管辖

与《证券法》一致，M88 Malaysia法草案第二条规定：“在中华人民共和国境外的M88 Malaysia交易和其他衍生品交易及相关活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内交易者合法权益的，适用本法。”

目前境外投资者可主要通过以下方式开展中国境内M88 Malaysia交易和其他衍生品交易：

(1) 取得合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者的资格(QFI)交易其可投资的M88 Malaysia、期权合约；

(2) 符合银行间市场直接投资准入条件的合格境外机构投资者(包括QFI)在银行间市场交易债券类、利率类、外汇类衍生品；

(3) 从事境内特定品种M88 Malaysia的交易；

(4) 在境内设立外商独资或合资企业，以其合法的人民币资金交易境内M88 Malaysia产品；

(5) 交易与中国境内M88 Malaysia、期权合约或其他基础资产等标的物挂钩的境外结构性投资产品或场外衍生产品。

此类境外结构性投资产品或场外衍生产品，如总收益互换(Total Return Swap)通常由境外券商为其机构性客户度身定制，可以帮助境外投资者间接获得境内底层资产的经济收益，同时还免去申请相关跨境交易资质(如QFI)的不便和成本。尽管现行法律法规并未明文禁止或限制此类场外衍生品交易，但其合法合规性可能并不完全符合穿透监管的原则。证监会副主席方星海在今年4月19日出席博鳌亚洲论坛2021年年会时亦表示，证监会对于外资监管高度重视。对于境外机构通过QFI、沪深港通开展投资境内证券市场，证监会“是看的清楚的”。方副主席的发言虽然仅提及A股市场，但穿透原则应同样适用M88 Malaysia其他衍生品市场。

跨境业务相关规定

此次M88 Malaysia法草案首次从法律层面对跨境M88 Malaysia业务的注册和豁免做出了规定。

(1) 境外M88 Malaysia交易场所：M88 Malaysia法草案要求境外M88 Malaysia交易场所向境内单位或者个人提供直接接入该交易场所交易系统进行交易服务的，应当向国务院M88 Malaysia监督管理机构注册或者申请豁免注册。境外M88 Malaysia交易场所上市的衍生品合约，如以境内M88 Malaysia交易场所上市的合约价格进行结算的，则应当符合国务院M88 Malaysia监督管理机构的规定。

(2) 境外M88 Malaysia经营机构：(a)境外M88 Malaysia经营机构接受境内M88 Malaysia经营机构转委托，从事境外M88 Malaysia交易的，该境外M88 Malaysia经营机构应当向国务院M88 Malaysia监督管理机构注册或者申请豁免注册；(b) 境外M88 Malaysia经营机构接受境外单位或者个人委托，直接参与境内M88 Malaysia交易场所M88 Malaysia交易的，该境外M88 Malaysia经营机构应当向国务院M88 Malaysia监督管理机构注册或者申请豁免注册。根据境内特定品种M88 Malaysia交易的相关规定，经境内的M88 Malaysia交易所批准，符合条件的境外经纪机构可以接受境外交易者委托，直接在M88 Malaysia交易所以自己的名义为境外交易者进行境内特定品种M88 Malaysia交易。目前实践中，上期能源已经批准两家境外机构的境外特殊经纪参与者资格，可以接受境外单位或者个人委托，直接参与境内M88 Malaysia交易场所M88 Malaysia交易的。前述M88 Malaysia境外特殊经纪参与者是否需要按照上述规定向国务院M88 Malaysia监督管理机构注册或者申请豁免注册仍有待明确。

(3) 营销及相关活动：境外M88 Malaysia经营机构以及其他境外机构在境内直接或者设立分支机构从事M88 Malaysia市场营销、推介及招揽交易者，应当经国务院M88 Malaysia监督管理机构批准。未经批准的，任何单位或者个人不得为境外M88 Malaysia交易场所、M88 Malaysia经营机构从事M88 Malaysia市场营销、推介以及招揽活动。这也是M88 Malaysia立法首次对境外机构在境内从事市场营销、推介及招揽活动做出规定，但如何界定营销、推介及招揽活动尚待澄清。

(4) 跨境监管协作：国务院M88 Malaysia监督管理机构可以和境外M88 Malaysia监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理，进行跨境调查取证，追究法律责任，处置跨境市场风险，但禁止境外M88 Malaysia监督管理机构在没有司法协定或对等安排另有规定的情形下，在中华人民共和国境内直接进行调查取证等执法活动。境内任何单位或个人在未经国务院M88 Malaysia监督管理机构和国务院有关主管部门同意的情形下，不得擅自向境外提供与M88 Malaysia业务活动有关的文件和资料。该要求亦与2019年修订的《证券法》保持一致。

6.我们的观察

继《证券法》于2019年大幅修改，《M88 Malaysia法》的制定和出台无疑是我国金融法治历程的又一个里程碑，标志着我国衍生品市场进入新的发展阶段，对衍生品市场的长远发展将产生积极深远的影响。我们也将持续关注并及时与我们的客户分享最新的进展。