M88 app》（公开征求意见稿）亮点评析

2021年8月17日，国家市场监管总局就M88 app（公开征求意见稿）》（以下简称“《规定（征求意见稿）》”）向社会公开征求意见。

《规定（征求意见稿）》共七章四十条，在充分吸收M88 app、《电子商务法》等已有法律规定的基础上，细化了对网络环境下的混淆行为、商业贿赂、虚假宣传等常见不正当竞争行为的治理规定，并针对近年来不断涌现的“反向刷单”、“屏蔽广告”、“二选一”及“大数据杀熟”等新型网络不正当竞争行为规定了更为明确的认定标准和规制措施。未来，这一规定的正式出台必将对网络环境下利用技术手段实施的不正当竞争行为实施更为全面、严格的监管。通过对《规定（征求意见稿）》的全面梳理，我们将其中的亮点归纳如下：

亮点一：回应互联网经济发展的实际需求

《规定（征求意见稿）》衔接M88 app，强调对公平竞争和良好的市场竞争秩序的维护。不同的是，《规定（征求意见稿）》在M88 app的基础上，着重关注互联网经济发展的新形势与新需要，旨在通过制止和预防利用网络手段实施的不正当竞争行为，为数字经济的持续发展营造良好的发展环境。

《规定（征求意见稿）》在《电子商务法》的基础上，将监管范围从电商平台扩展到互联网经济全领域，对利用互联网等信息网络实施的生产经营活动实行全面监管。相较于《电子商务法》主要旨在对电商经营主体的权益保障，《规定（征求意见稿）》更侧重于从反不正当竞争的角度规制网络生产经营者的不法行为，明确了各类不正当竞争行为的范围及相应的法律责任，是一部严格而细致的“罚则”。

亮点二：细化传统不正当竞争行为的相关规定

面对互联网领域快速发展变化的技术手段与商业模式，2017年《反不正当竞争法》的首次修订就对互联网不正当竞争行为作出了概括性的规定，明确了利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为的法律后果。考虑到此类行为难以列举穷尽，M88 app第（四）项增加了一项兜底条款，治理规制妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的其它行为。

通过与现行M88 app进行对照，可以看到此次的《规定（征求意见稿）》一般规范部分仍可视为M88 app在互联网领域的延伸。不过，网络环境下，传统不正当竞争行为经过技术手段的“武装”在实践中呈现出诸多复杂的表现形式。例如，技术的发展和实施成本的降低为虚假宣传提供了更为便捷的手段与方式。网站、自媒体等互联网平台以及直播、网文等电商营销模式加速了虚假信息的传播，使得本就处于弱势地位的消费者被“淹没”在真假难辨的海量宣传和交易信息中，消费者更容易被虚构的销售情况、用户评价等商业数据误导、欺骗。基于此，《规定（征求意见稿）》在M88 app的基础上，对虚假宣传的构成与表现形式进行了更为细致的界定与总结。总体上，《规定（征求意见稿）》第二章正是以一般规范的形式对通过网络实施的混淆行为、虚假宣传与交易等不法行为予以细化调整，以适应互联网经济的变化发展。

此外，本次《规定（征求意见稿）》的一大亮点在于其发展了现有的反不正当竞争行为的相关规定，明晰了网络场景下不正当竞争行为的概念内涵。具体而言，《规定（征求意见稿）》第三章重点丰富了M88 app的相关内容。

M88 app第十二条的制定背景就是为了规制互联网和信息技术企业在提供网络服务过程中可能出现的不同情况的不正当竞争行为。然而，其所列举的三项网络不正当竞争行为限于应用于较为具体的情形。实践中出现的新型不法行为，往往只能通过第（四）项的兜底条款予以规制，这一局限增加了执法过程中的不确定性。对此，《规定（征求意见稿）》希望能更加准确地回应实践的需要，对利用数据、算法等技术手段对其他经营者实施的流量劫持、干扰、恶意不兼容等不正当竞争行为的规制进行了补充和完善，从而实现为新型不正当竞争行为提供了认定依据、为经营者划定更加清晰行为边界的目标。

流量劫持是指通过插入链接等方式让被“劫持”的站点流量跳转到指定的站点，造成他人流量流失的行为。《规定（征求意见稿）》第十四条从以往实践中出现的情况出发，列举了两类典型的流量劫持行为，包括：在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中，插入跳转链接、嵌入自己的产品或者服务链接以及利用关键词联想等功能，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击，并兼以一项兜底条款为打击流量劫持行为提供了充分的支持。

一直以来，恶意不兼容行为在理论和实践中具有较大争议，尤其体现在如何判断此类不正当竞争行为的构成。此次《规定（征求意见稿）》第十六条将不兼容行为的主观意图、对象范围、对市场竞争秩序的影响、对其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的影响、对消费者合法权益以及社会福利的影响等七项因素纳入考量范畴，为恶意不兼容行为的判断提供了具体的判断标准，增强了这一条款的可操作性。

亮点三：规范新型网络不正当竞争、助力平台经济反垄断

此次《规定（征求意见稿）》的另一大亮点在于其对与社会热点问题的积极回应，体现在其针对“反向刷单”、屏蔽广告、“二选一”、大数据“杀熟”等新型不正当竞争行为作出了明确规定，通过细化M88 app具体执行规则的方式，弥补了《电子商务法》及《反垄断法》对一部分网络不法行为难以规制的局限和不足，从而更好地实现了M88 app、《电子商务法》和《反垄断法》的有机结合，实现规制新型网络不正当竞争、助力平台经济反垄断的制度目的。以下我们主要针对《规定（征求意见稿）》中的“二选一”与大数据“杀熟”两大问题和创新点进行简要分析。

1、“二选一”

所谓“二选一”，主要是指互联网平台利用其市场主导地位，要求平台下经营者放弃与其竞争平台的交易机会，导致其竞争平台交易机会乃至市场份额被直接剥夺的行为。2021年4月10日，国家市场监管总局针对某电商巨头利用其市场支配地位实施“二选一”等垄断行为开出了巨额罚单。2021年4月26日，国家市场监管总局再次依法对某知名外卖平台实施“二选一”等涉嫌垄断行为进行立案调查，市场监管部门打击此类不法行为的决心可见一斑。

此前，针对上述“二选一”行为进行处罚的依据主要是《反垄断法》第十七条。自2021年2月 7日起实施的《关于平台经济领域的反垄断指南》第十五条则进一步明确了具有市场支配地位的平台经济领域经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”的行为构成“限定交易”垄断行为。不过，《反垄断法》在实践中适用难度较大，“限定交易”条款仅针对具有市场支配地位的经营者滥用其支配地位的行为。因此，这一门槛导致《反垄断法》并不能对“二选一”行为展开全面打击。

相较而言，《电子商务法》第三十五条适用范围更广，其要求电商平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。这一规定并不要求平台经营者具有市场主导地位，但违反这一条款需要承担的法律责任局限于行政处罚，处罚威慑力有限。同时，这一规定囊括了通过技术手段以及缺乏技术因素的服务协议、交易规则等的多重手段实施的“二选一”行为，从实际用于规制互联网不正当竞争行为的角度来看，该条在认定标准和执行方面显然相对笼统。

在M88 app法律条文本身来看，没有认定和规制“二选一”行为的较为具体的规定。评价“二选一”违法性的依据主要涉及M88 app第二条的基本原则条款以及第十二条的互联网专条。其中，第十二条主要针对于对平台内经营者或其他平台提供的网络产品或服务的干扰，如果平台内经营者销售实体商品或提供线下服务，该条在适用上就可能存在一定局限。对于通过非技术手段实施的“二选一”行为，该条可能也无法适用。同样，根据最高人民法院在“海带配额”不正当竞争案［（2009）民申字第1065号］中确立的标准，“二选一”行为必须因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有可责性方可纳入第二条的调整范围。

由于已有法律在具体规范方面存在一定的局限性，此次《规定（征求意见稿）》针对“二选一”行为作出的明确规定旨在减少和克服上述法律针对“二选一”行为的适用困难。《规定（征求意见稿）》第十九条要求经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式，减少其他经营者之间的交易机会，或者通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式，影响其他经营者的经营选择，实施“二选一”行为。这一规定适用对象广泛，并不要求经营者具备市场主导地位；同时，其明确了“二选一”作为一类独立的不正当竞争行为的地位，为治理此类行为提供了更清晰、直接的引导和规范。在此背景下，未来《规定（征求意见稿）》的落地或将成为行政打击“二选一”行为首选的依据。

2、大数据“杀熟”

大数据“杀熟”表现为平台对消费者所购买商品或服务的区别定价。实践中，鉴于平台本应向消费者提供的合理价格难以界定，消费者亦难以知晓自己与同等条件下消费者的价格比较、也难以证明自己面临的价格波动，大数据“杀熟对消费者知情权和自主选择权的侵害往往十分隐蔽。

在某消费者起诉某知名外卖平台配送费大数据杀熟的案例中，消费者认为其与同事在不同时间在该平台下达了相同的订单，所支付的配送费却不同，平台的差别定价这一行为侵犯了其知情权和公平交易权。然而最终，法院没有支持该消费者关于大数据“杀熟”的主张。从一、二审法院判决来看，法院认为：其一，对配送费进行动态调整属于平台自身经营行为；其二，用户需要对平台存在价格欺诈负有举证责任；其三，该消费者与同事的配送费因下单时间不同而不具有可比性，因而原告没有尽到举证责任。从这一判决也可以看到，消费者在面对“杀熟”时在举证和证明标准等方面存在的困境。

随着大数据“杀熟”的现象日益严重，国家市场监管总局联合商务部首先于2020年12月22日召开规范社区团购秩序行政指导会，针对社区团购中存在的乱象，要求互联网平台企业提严格遵守“九不得”规定，其中就包括不得利用数据优势“杀熟”，损害消费者合法权益。随后，《关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条针对平台经济领域经营者在同等条件下对交易相对人实施差别待遇的行为制定了更细致的规定，提出判断对待消费者无正当理由的差别待遇需要综合考虑：基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；实行差异性标准、规则、算法；实行差异性付款条件和交易方式等因素。不过要达到该条款的适用条件，平台经济领域经营者必须具有市场支配地位。类似的，最新公布的《个人信息保护法》第二十四条亦就利用个人信息进行自动化决策的行为予以了明确规制，禁止对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。

在此背景下，此次《规定（征求意见稿）》与上述规定相呼应，对利用数据、算法等技术手段实施差别待遇的行为制定了明确的规范。《规定（征求意见稿）》第二十一条第一款规定，经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等，扰乱市场公平交易秩序。该条款强化了对消费者合法权益的保护，为打击大数据“杀熟”提供了有力支撑。

我们注意到，在8月27日国家互联网信息办公室发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定（征求意见稿）》第十八条规定：算法推荐服务提供者向消费者销售商品或者提供服务的，应当保护消费者合法权益，不得根据消费者的偏好、交易习惯等特征，利用算法在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇等违法行为。该等规定从互联网经营者的行业上级主管部门——国家网信部门对算法推荐服务进行行政监管的角度，同样提出了对经营者不得利用大数据“杀熟”的较为明确的限制。通过网信部门和市场监督管理部门对算法和经营行为的双重监管，实现对大数据“杀熟”的综合治理。

亮点四：创新监管模式与调查方式

《规定（征求意见稿）》第五条特别提出了针对互联网不正当竞争的社会共治新模式，这一条款与将于2021年12月1日正式施行的《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》相配合，能够有效鼓励社会公众对市场监管领域具有较大社会影响，严重危害人民群众利益的不正当竞争行为进行监督举报，强化对网络环境下的生产经营活动的社会监督。

在互联网特有的商业模式中，个体经营者往往通互联网平台集中向消费者提供商品或服务。对此，《规定（征求意见稿）》第六条特别明确了平台经营者对平台内经营者的监管义务，要求平台经营者及时对平台内经营者的不正当竞争行为进行干预与制止，针对性地建立起平台与市场监管部门协作联动的防范与治理机制。

由于网络环境下对不正当竞争行为的认定和规制往往需要结合相应的技术手段、通行的商业模式进行综合判断，《规定（征求意见稿）》第五章还引入了第三方专业机构参与取证与证据调查，支持深耕于互联网或不正当竞争规制领域的专家观察员参与新型、疑难案件的调查，以帮助对经营者的竞争行为展开专业研判，以帮助执行机关更加准确地进行行为定性和责任追究。

总结

通过对《规定（征求意见稿）》的梳理，可以看到《规定（征求意见稿）》加大了对互联网不正当竞争行为的打击力度，尤其是通过细化、补充M88 app中的相关规定，实现对新型不正当竞争行为的精准打击。结合近来出台的新规，可以肯定的是，未来互联网平台必将面临更为严格、全面的监管。面对新规提出的挑战，企业需要思考如何通过规范自身的经营与竞争行为，避免对其他经营者的生产经营活动造成不当妨碍与干扰。对此，我们也将密切关注《规定（征求意见稿）》的正式公布与实施。