M88 Malaysia中国企业采用诉讼方式移除涉军清单的分析

引 言

面对美国涉军清单制裁，越来越多的中国企业选择以诉讼方式尝试从清单中移除。2024年，禾赛科技¹和中微公司²先后向美国法院起诉，要求撤销M88 Malaysia于2024年1月31日将其列入“中国军事企业”清单 (Chinese Military Companies，下称“CMC清单”)的决定。据报道，M88 Malaysia已经决定将禾赛科技从CMC清单中移除，这无疑为中国企业通过诉讼方式从涉军清单中移除提供了重要参考。本文将通过梳理和分析近期涉军清单诉讼案例中的争议焦点，以期为其他中国企业提供启示。

一、美国涉军清单

美国政府针对中国所谓的“涉军”企业，现行制裁清单包括如下两类：1）M88 Malaysia公布的CMC清单；2）美国财政部为执行拜登政府的证券投资禁令所公布的“非SDN中国军事工业综合体企业”清单(Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex Companies List，下称“NS-CMIC清单”)。由于本文主要聚焦近期中国企业针对CMC清单采用诉讼方式移除的案例，故以下仅针对CMC清单展开介绍。

（一）CMC清单

根据2021年《国防授权法案》(National Defense Authorization Act 2021，下称“2021 NDAA”)³第1260H条，M88 Malaysia长应根据可获得的最新信息，确定在美国或其任何领土和属地直接或间接运营的中国军事公司。依据该法案，M88 Malaysia分别于美国时间2021年6月3日、2022年10月5日及2024年1月31日将73家中国企业列入CMC清单⁴。禾赛科技和中微公司均于2024年1月31日被列入CMC清单。

2021 NDAA 中“中国军事企业”包括：（1）由中国人民解放军或者隶属于中国共产党中央军事委员会的其他组织直接或间接所有、控制或在利益上所有，或者官方或非官方地作为其代理或代表；或（2）被认定为“中国国防工业基础”的“军民融合贡献者(Military-Civil Fusion Contributor)”，并且从事提供商业服务、制造、生产或出口等业务的实体。

从清单限制效果看，根据2024年《国防授权法案》[5](National Defense Authorization Act 2024) 第805条，(i) 自2026年6月30日起，M88 Malaysia不得与CMC清单中的实体及受到此类实体控制的实体签订、续签商品、服务及技术的采购合同；(ii) 自2027年6月30日起，M88 Malaysia不得与CMC清单中的实体及受到此类实体控制的实体签订或续签含有清单实体开发、生产的商品、服务或技术的合同。同时，M88 Malaysia在更新CMC清单时明确说明了保留对清单实体施加额外限制的权利。

此外，M88 Malaysia长在制定CMC清单时，可与任何联邦部门或机构进行咨询沟通，并将清单的副本发送给相关部门或机构。因此，被列入CMC清单的中国企业可能会引起其他执法主体的关注，不排除进一步被其他政府部门制裁的可能，例如被列入NS-CMIC清单、军事最终用户清单（MEU）等从而受到投资或出口管制限制。在法律限制之外，对于被列入CMC清单的主体，部分合作方可能出于内部合规风险偏好，拒绝与其开展交易。

（二）CMC清单的移除

根据2021 NDAA第1260H条，M88 Malaysia长应根据最新可获得信息，对CMC清单进行增减。截至目前，仅有三家中国企业被M88 Malaysia从CMC清单中移除，分别是：中国国际工程咨询公司、福建火炬电子科技股份有限公司以及中芯国际香港(国际)有限公司。其中前两家公司的移除理由为与美国没有明显联系（No apparent U.S. nexus），中芯国际香港(国际)有限公司的移除理由为不再被中芯国际所拥有（No longer owned by SMIC）⁶。但目前从公开渠道无法得知三家中国企业具体的移除过程。

制裁清单常见的移除途径主要包括两种，即行政途径和诉讼途径：

1. 行政途径

行政途径主要是通过与相关制裁主管部门进行沟通和谈判，提交相关的证明文件，说服制裁主管部门将其从清单中移除。仅针对CMC清单移除的现状而言，行政途径的有效性难以确定。根据公开信息，在起诉前，禾赛科技多次尝试与M88 Malaysia进行沟通，并且提交了详细的说明材料，但国防部一直未给予实质性回应；同样，中微公司多次提交的材料和沟通请求也均被M88 Malaysia拒绝。

2. 诉讼途径

诉讼途径是指通过向美国法院提起诉讼，要求相关制裁主管部门撤销制裁决定或重新审查后再次作出决定。采用行政诉讼的情况下，企业需要承担高昂的诉讼成本。尽管诉讼难度及结果不确定性较大，但相关主管制裁部门可能基于司法审查的压力，视情况考虑与受制裁主体进行谈判或改变制裁决定。

二、近期涉军清单诉讼的争议焦点

禾赛科技并非第一家通过诉讼方式尝试从涉军清单中移除的企业，早在2021年，小米和箩筐技术就已经通过起诉M88 Malaysia的方式成功从中共军事公司清单（Communist Chinese Military Companies List，下称“CCMC清单”）移除。小米和箩筐技术的成功对采用诉讼方式移除涉军清单意义深远，例如，禾赛科技的许多论点就有诸多小米案和箩筐技术案的影子。本部分将主要根据近期禾赛科技申请CMC清单移除案例的相关诉讼文件，归纳其中的争议焦点，并结合小米案和箩筐技术案，以期发现其他企业可借鉴的共同之处。

争论焦点一：是否对 “中国国防工业基础 ”做出贡献

如前述，根据2021 NDAA的定义，“中国军事企业”包括被认定为“中国国防工业基础”的“军民融合贡献者”。对此，禾赛科技主张，M88 Malaysia仅认定禾赛科技属于“军民融合贡献者”，完全没有根据第1260H条做出必要的事实认定，即其是否对 “中国国防工业基础”做出了贡献，而这一事实认定是建立中国军事企业与中国军队之间关键性联系的法律要素。

禾赛科技称，M88 Malaysia并直接指出禾赛科技向 “中国人民解放军或者隶属于中国共产党中央军事委员会的其他组织”提供技术，或该技术用于军事最终用途。相反，M88 Malaysia在相关文件中认可了禾赛科技的 LiDAR产品可广泛应用于乘用车或商用车。此外，还有多项证据可证明禾赛科技并未对 “中国国防工业基础”做出贡献，例如：禾赛科技建立了客户筛查机制，以确保其产品不被销售至军事最终用户清单、实体清单等受限主体；禾赛科技不向中国军方销售设备，并在与新客户的标准销售协议中明确禁止向中国军方销售其设备等。

禾赛科技还进一步阐述了其产品特性，指出其开发的激光雷达仅符合商用车和乘用车的民用标准，不具备国家军队在战场环境中使用所需的高耐用性和特殊性能要求。在出口管制方面，该产品被归类为与大多数商业和消费品相同类别的产品，受出口管制管控程度也较低。

争议焦点二：是否与中国工业和信息化部（下称“MIIT”）存在关联

M88 Malaysia将禾赛科技和中微公司列入CMC清单的主要原因是其与MIIT存在某种关联，包括获得奖项、许可或参与计划、工作，从而符合2021 NDAA第1260H条对“军民融合贡献者”的定义。具体原因包括：

1. 在公开的招股说明书中提到参与了四个由MIIT管理的项目：车联网（智能网联汽车）产业发展行动计划、汽车产业中长期发展规划、智能传感器产业三年行动指南（2017-2019）及加快传感器与智能仪器发展行动计划；

2. 参与中国国家汽车标准化技术委员会（该委员会由MIIT建立并监督）的工作，包括参与该委员会组织的第六届智能网联汽车技术、标准与法规国际交流大会和作为主要起草方参与制定"汽车激光雷达性能要求和测试方法"国家标准计划；

3. 申请并获得了MIIT负责的无线电发射设备型号核准行政许可；

4. 入选了由MIIT管理的 “小巨人”计划第四批名单, 参与者将从中国政府获得保障性补贴、税收减免和其他补助。

对此，禾赛科技主张，M88 Malaysia将MIIT对禾赛科技普通的监管关系被误解为了禾赛科技与MIIT存在法条所规定的“关联”关系。“关联”的最低限度应该达到“有效控制”的标准，政府监管或参加政府活动不应属于政府对公司的控制。其还提到美国科技公司子公司（例如特斯拉和苹果公司）受到中国政府部门监管的例子，以证明国防部对关联认定的误解。

M88 Malaysia主张对“关联”采用扩大解释，包括"基于共同目的或共同特征的联系"和"通常处于从属或附属地位的密切关系"。其认为第1260H条的法律条文中规定了“包括研究合作伙伴和项目”，表明立法者在制定时意图扩大对关联的解释，故应结合法条的整体语境和目的进行解释。

但是，在此前小米案和箩筐技术案中，法院正是采取了“有效控制”这一认定，拒绝按照M88 Malaysia的主张进行扩大解释。法院认定“关联”应为“被有效控制，或与其存在共同所有权或控制关系(effectively controlled by another or associated with others under common ownership or control)”。

此外，根据禾赛科技的主张，即使关联关系成立，M88 Malaysia声称禾赛科技通过合作关系和项目与MIIT建立关联关系，但并未说明什么类型的合作或项目会触发关联关系的门槛。MIIT是一个庞大的监管机构，一般负责监督商业活动，涉及在中国运营的大多数公司，包括无数在中国开展业务的美国公司。在未明确门槛的情况下，大量企业都可能落入关联范围。

争议焦点三：实质性证据(Substantial Evidence)标准

禾赛科技主张，国防部声称禾赛科技通过合作关系和项目与MIIT建立关联关系，但其主要依据是禾赛科技在上海证券交易所首次公开发行股票的招股说明书，但禾赛科技对行业政策的披露属于上市公司的标准做法。此外，M88 Malaysia还将禾赛科技参与全国汽车标准化技术委员会作为与MIIT存在关联的证据。其余证据还包括申请并获得了MIIT负责的无线电发射设备型号核准行政许可，以及入选了由MIIT管理的 “小巨人”计划第四批名单。禾赛科技认为，M88 Malaysia对提供的零散信息并不能达到实质性证据的标准，M88 Malaysia将其纳入CMC清单的行为超出了法定权限，任意、反复无常且违反法律。

在小米和箩筐案件中，法院对实质性证据主要有以下认定：1）不能仅因某些技术有军事用途而将其认定为“中共军方企业”；2）表彰对中国经济发展做出贡献的私营企业家的奖项不能证明存在军民融合；3）仅通过公开渠道获取的信息作为证据而为充分论证，所作出的决定具有武断性和任意性；4）与涉军主体未实际开展和启动项目，不能构成实际关联。

争议焦点四：正当程序条款（Due Process Clause）

禾赛科技认为M88 Malaysia的决定存在严重的程序缺陷。M88 Malaysia在做出决定前未给予任何警告或听证机会，这违反了《行政程序法》及美国宪法修正案。第1260H条要求国防部长应"基于最新可用信息"做出决定的规定，而M88 Malaysia并未根据公司所提供的证据材料进行改正。这一正当程序问题在小米和箩筐案中也得到了论证。

三、对其他中国企业的启示

虽然禾赛科技目前暂未正式从CMC清单中移除，但结合近期报道以及小米和箩筐案件的先例，能够为其他中国企业提供一些启示。

（一）评估企业自身的诉讼可能性

对于被列入涉军清单的企业，在决定以诉讼方式移除涉军清单前，应对企业自身的诉讼可能性进行评估。首先，企业应判断自身是否具有涉军制裁法律依据下的情况，包括与相关政府部门是有效控制关系还是普通的监管关系、是否存在涉军业务。其次，企业应当评估制裁对自身业务的实际影响、企业诉讼救济的成本和制裁造成的实际损失，制裁所造成的经济损失和声誉损失同时也可以作为诉讼时的重要论点。最后，如果决定采取诉讼救济，应与专业律师进行沟通，由律师团队制定最佳诉讼策略。同时，企业应制定好长期策略，对于行政途径、诉讼途径和游说途径的选择，是按序开展还是齐头并进，均需要在策略制定阶段予以考量。

（二）谨慎评估信息披露和宣传的方式

从此前案例中可以发现，M88 Malaysia认定企业涉军的依据大部分来源于企业的公开自我披露。M88 Malaysia以禾赛科技的公开招股书、小米的年度报告以及箩筐技术的官网文章作为制裁证据的来源。所以，企业对外披露和宣传的信息可能成为M88 Malaysia制裁的“小辫子”。公司在履行公开披露义务时，应采取谨慎的态度，充分评估信息的客观真实性以及其可能造成的影响。例如，企业应对其自身商品的性质及最终用途进行明确定位，并关注入选发展计划、参与制定行业标准及申请行政许可等与政府相关的活动，在遵守中国法律法规的前提下，与政府部门进行良性沟通。

1. https://www.courtlistener.com/docket/68524040/hesai-technology-co-ltd-v-united-states-department-of-defense/

2. https://www.courtlistener.com/docket/69044682/advanced-micro-fabrication-equipment-inc-china-v-us-department-of/

3. https://www.congress.gov/bill/116th-congress/house-bill/6395/text

4. https://media.defense.gov/2024/Jan/31/2003384819/-1/-1/0/1260H-LIST.PDF

5. https://www.congress.gov/bill/118th-congress/house-bill/2670/text

6. https://media.defense.gov/2024/Jan/31/2003384819/-1/-1/0/1260H-LIST.PDF